(#Consulta) Hablemos del domicilio y la droga

Buenas tardes compañeros,
para variar, hoy soy yo el que os lanza un tema que en los últimos días, en mi entorno de trabajo me ha generado más de una discusión, a pesar de yo insistir humildemente en que soy abogado colegiado además de guardia civil, y que algo, no mucho, sé sobre la Ley 30/92.
Os pongo en antecedentes: esta semana, hemos procedido a la aprehensión de 4 plantas de marihuana, con un peso total de 2,5kgs ya limpias de tallo y raíz.
ES por ello que hemos procedido a instruir las correspondientes diligencias por delito del art. 368 del C. P.
Una vez remitidas, algún compañero del cuartel, nos ha recriminado no haber realizado también una acta de infracción por vulneración del art. 25.1 de la LO 1/92 toda vez que si el juez no lo condena, al menos que le imponga la sanción administrativa.
A ese comentario, de buenas formas, le he recordado, que el domicilio particular no constitutye un lugar, ni un establecimiento PÚBLICO, por lo que con la ley en la mano no procedería levantar acta de infracción. En todo caso sería el juez, que si entiende que el hecho no es delito, pasará el tanto de culpa a la autoridad administrativa para que abra el correspondiente procedimiento sancionador.
La cara de mi compañero ha ido de la sorpresa a la indignación por no haber realizado el acta administrativa.
QUÉ OPINÁIS VOSOTROS===????
UN saludo a todos, compis!!!
Me equivoco yo o se equivoca él? ;)

Buenas tardes, estimados compañeros. 30.08.2014 20:34:44

La verdad veo que el tema está bastante controvertido. Y siguiendo con lo que ha comentado el Sr. INFOPOLICIAL, debo retractarme parcialmente de lo afirmado. Es decir, que hay una manera de proceder a levantar acta de infracción cuando se trate de una tenencia de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes.

En cuanto a la aprehensión de plantas por cultivo, procedería aplicación del art. 368 del CP, pues el cultivo de drogas tóxicas, es una conducta punible penalmente (Sin especificar el texto legal la finalidad del cultivo), si bien los tribunales, desde el año 1993,  vienen exigiendo la finalidad de tráfico o puesta a disposición de las referidas sustancias para considerarlo delictivo. De esta manera, entra como complemento a instrumento penal, la LEY ORGÁNICA 1/92, la cual tanto en la exposición de motivos con en el texto articulado dispone la obligación del Ministerio Fiscal, de remitir testimonio de las Sentencias /autos aboslutorios o de sobreseimiento a la autoridad gubernativa para que proceda a su sanción administrativa, en caso de que sean constitutivas de infracción.

En cuanto a la tenecia de drogas, fuera de lo que comunmente se vienen considerando vía, lugar o establecimiento público, si bien la intención del legislador con la LOSC es la regulación de la convivencia ciudadana en conjunción con los derechos y libertades públicas, la STC 341/1993 (Como hábilmente ha encontrado algún compañero), cuando la LOSC apenas contaba con un año de existencia, resolvió un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Parlamento de Illes Balears, pues el legislador autonómico, no hallaba la suficiente claridad del término (Habida cuenta de la gran cantidad de aprehensiones que en el territorio insluar se deben producir a lo largo del año): "tenencia ilícita", desconociendo si la tenencia ilítica es solo para la vía pública o bien para el resto de lugares como el domicilio o una caravana cerrada sin vista desde el exterior.

Ante esto, la STC viene a decir en resumen, que habrá que valorar cada caso llegado a los tribunales, pero que el término ilícito, se separa de lo expresado para el consumo. Me explico: por tenencia ilícita el Tribunal Constitucional, en la referida resolución , establece que el tipo no está suficientemente especificado en la Ley, por lo que la seguridad pública tampoco resulta suficientemente garantizada, por lo que resuelve la interpretación del artículo 25.1 de la LOSC de la siguiente manera: la ley configure como infracción administrativa una "tenencia ilícita" que no suponga, en si misma, contravención de la Ley penal. Si la tenencia ilícita de droga, estupefaciente o sustancias psicotrópicas destinadas al propio consumo ha de ser o no objeto de revisión penal o de sanción administrativa es algo, por lo demás, sobre lo que no da respuesta alguna la Constitución, que deja al legislador la identificación de los bienes que merezcan ser objeto de defensa por el Derecho Sancionador".

Y en consecuencia con lo anterior nos remitiremos a la Ley 17/1967, art. 22 en la cual se nos explica que por tenencia ilicita debemos entender No se permitirán otros usos de los estupefacientes que los industriales, terapéuticos, científicos y docentes autorizados con arreglo a la presente Ley. Los estupefacientes deberán ser usados o consumidos precisamente para el objeto con que hayan sido suministrados por el Servicio o dispensados por las farmacias, considerándose prohibido cualquier cambio o consumo, aunque se lleve a cabo por la misma persona o Entidad que haya obtenido legalmente los estupefacientes, a no se que se obtenga, también reglamentariamente, la autorización o la prescripción necesaria para el nuevo uso o consumo". Es evidente, por consiguiente, que ha de reputarse como "tenencia ilícita" de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, cualquier tenencia, esté o no destinada al autoconsumo, pública o privada.

Dicho lo cual, se nos plantea el problema de la licitud en la obtención de la prueba, pues para poder realizar una aprehensión de sustancias ilegales, será necesario el consentimiento previo del morador del domicilio o lugar privado, hecho que pondrá en seria dificultad su aprehensión si el "delincuente" es mínimanete inteligente. Con esto me refiero al supuesto de acceder al domicilio o lugar donde esa tenencia se produce, siendo para el caso de tenencias constitutivas de delito, necesario el correspondiente mandamiento judicial. Pero en los casos que se puede plantear, por ejemplo, ir a un aviso y encontrarse con una bolsita de marihuana encima de una mesa, a juicio del TC, así como del gobierno, a través de la Secretaría General Tecnica de Ministerio del Interior, que en respuesta a una consulta ciudadana ha explicitado que la tenencia ilícita va más allá de la mera consideración del lugar como público y que por tenencia ilítica no se debe circunscribir la misma solamente a lugares públicos, sino que toda tenencia contraviniendo los límites recogidos en la ley (Cógido Penal art. 368 y tenencia de sustancias estupefacientes en la Ley 17/1967, así como a nivel administrativo la LOSC), será susceptible de realizar una actuación policial procediendo a la incautación, cito textualmente: ha de reputarse como "tenencia ilícita" de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, cualquier tenencia, esté o no destinada al autoconsumo, pública o privada (incluyéndose lógicamente la tenencia en automóviles) -lo que resulta intrascendente en la definición del tipo-, que -sin constituir ilícito penal- no se ajuste al contenido del anterior artículo, sea cual fuere la cantidad de la misma.

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En conclusión deciros, que me reafirmo en el tema del cultivo de la no necesidad de remitir acta administrativa junto con el atestado policial, pues es obligación, del Ministerio Fiscal, como así dice la LOSC, que en caso de que resulte Sentencia absolutoria, o auto de sobresimiento, éste remita testimonio a la Autoridad Administrativa que será la que si entiende la conducta como sancionable administrativamente abra el correspondiente procedimiento sancionador.

En la cuestión de la tenencia, salvando la forma en la que se accede a la aprehensión de la sustancia, debemos tener presente, que el carácter ilícito de la misma no se circunscribe por tanto al mero carácter público del lugar en que se realiza la conducta, sino que en lugar privado también se puede sancionar administrativamente.

La diferencia, entre el tipo penal y la infracción administrativa, en materia de tenencia, vendrá dada por la finalidad de la misma, es decir si es para autoconsumo, o bien para la distribución a terceros. Ahí dilucidaremos si es infracción administrativa en el primer caso o delito en el segundo, con independencia del lugar en que se proceda a su incautación.

Así que en parte retractado y en parte reafirmado en lo dicho en el post que abrió el tema. Espero que os haya sido de suficiente ayuda para vuestro trabajo diario compañeros. Esto nos viene a traera una vez más a la cuestión que en derecho Penal, no todo es A o B, pues como bien dice el TC, en cuestión de tenencia, la ilicitud de la misma o no l presunto responsable siempre podría, en su caso, desvirtuar -lo que habrá de ser valorado por el órgano sancionador- la imputación efectuada, probando -artículo 137.4 LRJ-PAC- su uso autorizado conforme al citado precepto.

Con esto quiero decir que desde el año 1992, en materia de tenencia de drogas ha habido resoluciones condenatorias y otras absolutorias en función del caso concreto presentado. Asi que ahora, la pelota queda en vuestro tejado al elegir la manera de proceder: administrativa o penalmente.

Os dejo la Sentencia del Tribunal Constitucional para que podáis echar un vistazo.

STC 341/1993

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