(#Consulta) El delito de negativa absorve al delito de influencia.

Belén Sánchez-Cervera Marín

Eduardo Sánchez-Cervera García

Según establece el Reglamento de Circulación, el conductor tiene la obligación de someterse a la práctica de la prueba de la alcoholemia si es requerido para ello por un agente de la autoridad. La negativa a someterse a tal prueba es constitutiva del delito contra la seguridad vial recogido en el artículo 383 del Código Penal:


“El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años”.


Por tanto, el conductor que se niegue a realizar las pruebas legalmente establecidas, independientemente de la causa que alegue, puede estar cometiendo el delito tipificado en el mencionado artículo 383.
Además, nos encontramos en esta figura delictiva con el debate jurídico de si es factible que se condene también al conductor por el delito del artículo 379.2 del Código Penal, es decir, conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La cuestión es polémica por dos motivos:
a) Motivo de hecho (dificultad probatoria): al no haberse realizado la prueba legalmente establecida no habrá sido posible comprobar de modo fehaciente la tasa de alcoholemia que presentaba el conductor.
Ahora bien, los agentes de la autoridad pueden haber observado otros indicios de
embriaguez. La existencia de un accidente, por ejemplo, puede ser un primer indicio. Los atestados policiales hacen referencia con frecuencia a otros indicios como “habla pastosa”, “ojos vidriosos”, “halitosis alcohólica”, “descoordinación en los
movimientos” y otras descripciones similares del estado del conductor.
A priori consideramos que no hay ningún problema procesal para condenar al conductor basándose en los indicios que puedan quedar acreditados en juicio,
típicamente basados en las declaraciones testificales de los agentes. No obstante, en la práctica, la similitud del contenido de los atestados hace dudar de que los agentes vengan realizando un análisis individualizado caso por caso, con lo que el tribunal deberá extremar la precaución para evitar caer en automatismos.
b) Motivo de Derecho (dificultad jurídica): resulta discutible que pueda sancionarse al conductor por los dos delitos sin incurrir en una violación del principio non bis in idem, que impide castigar doblemente por los mismos hechos.


En apoyo de este argumento debemos destacar que la pena recogida en el artículo 383 del Código Penal es más grave que la propia pena aparejada a conducir bajo los efectos del alcohol y conlleva también la retirada del permiso de conducir, lo cual no es necesariamente congruente con la conducta de mera desobediencia a la autoridad que teóricamente se sanciona en el mencionado artículo 383.


Al contrario, podría considerarse, correctamente en nuestra opinión, que se produce
un concurso de leyes previsto en el artículo 8 del Código Penal, y que por tanto, la
negativa a realizar las pruebas de alcoholemia conlleva únicamente la pena más grave establecida en el artículo 383, puesto que dicho delito incluye la penalidad de la posible (pero no comprobable objetivamente) conducción bajo los efectos del alcohol, que quedaría absorbida por aquélla al ser, como decimos, el delito más gravemente castigado.


Así lo entiende la reciente jurisprudencia de la sección 17ª de la Audiencia Provincial
de Madrid en su sentencia de 23 de enero de 2012:



“A la hora de tipificación de la conducta objeto de acusación y precisamente para no
conculcar el principio “non bis in idem“ debe aplicarse la teoría del concurso de leyes previsto en el artículo 8º del Código Penal, lo que supone, a la vista de que en la sentencia recurrida se ha declarado como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, la condena por el artículo 383 del Código Penal, bien porque describe un tipo más complejo, absorbiendo la conducta descrita en el artículo 379 ( art. 8º CP, párrafo 3º), bien porque prevé una pena más grave ( art. 8º CP, párrafo 4º).


Es la solución del concurso de leyes es la que adopta el Código Penal de 1995 al regular este tipo de delitos en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico (resultado lesivo), penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (actual artículo 382 CP). Igual solución debe darse cuando además del riesgo o peligro abstracto contra la seguridad del tráfico ( art. 379 CP) se ataca implícitamente el principio de autoridad ( art. 383 CP), debiéndose penar conforme a este precepto del art. 383 CP que prevé pena más grave.


(En idéntico sentido se expresa la sentencia de esta sección 2-2-2011, num. 128/2011, rec. 376/2009. Pte: Ventura Faci, Ramiro).”


Y concluye la sentencia:




“Procede la condena por un delito contra la seguridad vial, el previsto en el art. 383 del Código Penal, debiendo absolverse al acusado por el delito del art. 379.2 del Código Penal por el que fue condenado en primera instancia, en tanto dicha conducta ya está absorbida y castigada con la tipificación y condena de los hechos conforme al artículo 383 del Código Penal”


Nosotros coincidimos plenamente con estos argumentos expuestos por la Audiencia Provincialde Madrid, si bien en la jurisprudencia no existe un criterio uniforme al respecto, pudiendo citarse otros casos donde los tribunales han dictado sentencias condenatorias por los dos delitos (alcoholemia y desobediencia): Como la sentencia de 2 de febrero de 2012 de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo o la sentencia de 23 de febrero de 2012 de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla. Por tanto, estamos en un área donde el procesado es víctima de una notable inseguridad jurídica.


Lo cierto es que, en la práctica, ante la negativa a realizar la prueba de alcoholemia, el conductor se enfrenta a un proceso en el que la Fiscalía acusa por los dos delitos, siguiendo los criterios marcados por la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial. En dicha circular (pág. 74 y ss.) el Fiscal considera que existe un concurso real de delitos, esto es, que se deben penar por separado por tratarse de delitos autónomos, con conductas temporalmente diferenciadas.
No obstante, quizá consciente del excesivo rigor de su propio criterio, la Fiscalía General del Estado deja abierta la puerta a la búsqueda de una pena proporcionada mediante la aplicación de la atenuante o eximente incompleta de embriaguez, que resultaría en la reducción de la pena del delito de desobediencia.


En cualquier caso, a efectos prácticos, la negativa a realizar la prueba de alcoholemia agrava siempre la situación del conductor, pues por sí misma la pena aparejada ya es superior a la de conducir bajo los efectos del alcohol. Y lo que es peor, el conductor que presente algún síntoma de embriaguez se enfrentará con toda probabilidad a un proceso en el que la Fiscalía pedirá su condena por los dos delitos, lo que conlleva enfrentarse a doble pena de prisión y multa así como a una petición de retirada del permiso de circulación por el doble del tiempo que si se hubiera aceptado a someterse voluntariamente a las pruebas.