(#Formación) Delitos de corrupción en los negocios Nuevo C.Penal 2015

Por Manuel Jaén V.
Magistrado.

En la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 se introduce una sección con la rúbrica de “Delitos de corrupción en los negocios”, en donde se recogen (arts. 286 bis, 286 ter y 286 quater), mejorados, los delitos contenidos antes en el art. 286 bis, único artículo que integraba la sección que tenía por rúbrica “De la corrupción entre particulares”, y los contenidos en el art. 445, único artículo que integraba el capítulo que tenía por rúbrica “delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”. En dicha nueva sección, pues, se comprenden delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, se trate de corrupción en el sector privado (art. 286 bis) o de agente público extranjero (art. 286 ter), aunque en todo caso relacionados con los negocios, de ahí la terminología utilizada, con previsión de agravaciones específicas en el art. 286 quater, aplicables a unos y otros delitos.

I

Corrupción en el sector privado

En el art. 286 bis se recogen los delitos de corrupción en el sector privado, antes integrados en un único artículo en la sección que tenía por rúbrica “De la corrupción entre particulares”.

El nuevo texto de ese artículo es el siguiente:

“Artículo 286 bis.

1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.

4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.

A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate.

5. A los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297”.

Con este nuevo texto se hace referencia tanto al aspecto de corrupción pasiva (el corrupto) (art. 286 bis 1), como al de la corrupción activa (el que corrompe) (art. 286 bis 2), contemplándose expresamente, por un lado, los verbos típicos “recibir”, “solicitar” o ”aceptar”, referidos a “beneficios o ventajas” “no justificadas, de cualquier naturaleza”, “para favorecer indebidamente a otro” y, por otro, los de “prometer”, “ofrecer” o “conceder” un beneficio o ventaja no justificados”, “de cualquier naturaleza”, luego no necesariamente de carácter económico. Además, el delito, tanto en el aspecto de corrupción activa como en el de corrupción pasiva, lo cometen no sólo los directivos y administradores, sino también “empleados o colaboradores”, aunque el art. 286 bis 3 contempla, por razones de proporcionalidad, la posibilidad de reducir la pena en atención a “la trascendencia de las funciones del culpable”.

La nueva regulación mejora la redacción técnica de la corrupción pasiva (apartado 1), concretando que el beneficio recibido o aceptado puede ser «para sí o para un tercero», y que ello tiene lugar «como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales»; y mejora también la redacción de la corrupción activa (apartado 2), al concretar que el beneficio o ventaja prometida, ofrecida o concedida, a las personas mencionadas en el apartado 1 (directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o sociedad), es «para ellos o para terceros», incluyendo junto con los negocios (adquisición o venta de mercancías y contratación de servicios) «las relaciones comerciales».

Y en cuanto a la aplicación de este tipo penal a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto a aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar fraudulentamente el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, se suprime la referencia a «profesionales», añadiéndose que sea «de especial relevancia económica o deportiva», concretándose en el último párrafo de este apartado qué deba entenderse por «competición deportiva de especial relevancia económica».

Por último, el apartado 5 se remite al art. 297 en cuanto al concepto de «sociedad», razón por la que se ha excluido en el texto las referencias a «asociación», «fundación» u «organización», a las que ya se refiere aquel artículo.

II

Corrupción de agentes públicos extranjeros y funcionarios de organismos internacionales en las transacciones comerciales internacionales

La ratificación por España del Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmado el 17 de diciembre de 1997, hizo necesaria la tipificación penal de las conductas referidas en el Convenio, introduciéndose en el código penal, a través de la Ley Orgánica 3/2000, el art. 445 bis, bajo la rúbrica “de los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales” correspondiente al título XIX bis. Posteriormente, en la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, se reguló esta figura, dentro del capítulo X del título XIX, con la misma rúbrica, en el art. 445, aunque no se llegó a derogar expresamente el título XIX bis y el art. 445 bis que comprendía el mismo, introducido por la anterior reforma, aunque, naturalmente, éste quedó sin aplicación práctica. En esta reforma de 2003 se añadió un apartado segundo a la regulación, en el que se contemplaba la eventual aplicación de las consecuencias accesorias del art. 129 a las sociedades, organizaciones o asociaciones, que se dedicaren a las actividades descritas en el apartado primero. Más tarde, con ocasión de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se dio nueva redacción al art. 445, en el que junto con determinadas mejoras técnicas, entre las que destaca la inclusión de la pena de prohibición de contratar con el sector público y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas o beneficios fiscales y de la seguridad social, además de la prohibición de intervenir en transacciones comerciales hasta un período de doce años, y la concreción de lo que deba entenderse por funcionario extranjero, se incluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Ahora, en la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, se han llevado a cabo cambios en la regulación del delito de corrupción de agentes públicos extranjeros en transacciones económicas internacionales (cohecho transnacional), que queda incluido en una nueva sección, dentro del capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, referida a los “delitos de corrupción en los negocios”.

El art. 286 ter, que contiene ahora este delito de corrupción de agentes públicos extranjeros en transacciones económicas internacionales o cohecho transnacional, mejora el contenido del derogado art. 445, dejando claro que, a los efectos de este artículo, se entiende por funcionario lo dispuesto en el art. 427, esto es, funcionarios de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, persona que ejerza una función pública para la Unión Europea o para otra organización o cualquier país extranjero, o cualquier funcionario de la Unión Europea o de una organización internacional pública. Se evitan así las dificultades interpretativas que planteaba la triple regulación anterior (arts. 24, 427 y 445).

El nuevo art. 286 ter tiene el siguiente contenido:

“Artículo 286 ter.

1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro precepto de este Código, con las penas de prisión de tres a seis años, y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio.

Además de las penas señaladas, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años.

2. A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por los artículos 24 y 427”.

En esta nueva redacción, pues, del art. 286 ter, ya no se incluye, por puras razones de técnica legislativa, la agravación antes contenida en el equivalente art. 445, referida a que el objeto del negocio verse sobre bienes o servicios humanitarios o de primera necesidad, pues ésta aparece incluida en el art. 286 quater 1 d), junto con otras hipótesis agravadas, referidas tanto al delito del art. 286 bis (corrupción en el sector privado) como al del 287 ter (corrupción de agente público extranjero en las transacciones comerciales internacionales). Tampoco se hace referencia ya, por las mismas razones, a las personas jurídicas, pues tal referencia se contempla en el art. 288, referido a todo el capítulo en el que está incluido el delito de cohecho de agente público extranjero. Y tampoco se incluye el concepto de funcionario público extranjero, pues ello se contempla en el art. 427, al que se remite, referido a los delitos de cohecho en general. Ahora el art. 286 ter 2 deja claramente expresado que se entenderá por funcionario público los determinados por los arts. 24 y 427.

En cuanto a la cláusula de jurisdicción, aunque en un principio (en el proyecto debatido en el Congreso de los Diputados) se incluyó una cláusula de regulación de la jurisdicción de los Tribunales españoles para garantizar la posibilidad de persecución de estos delitos cuando, aun cometido fuera del territorio nacional, son cometidos por entidades domiciliadas en España o por sus directivos, o cuando hubieran sido cometidos por ciudadanos españoles o residentes en España, finalmente no se ha mantenido tal cláusula, que aparecía en el art. 286 quinquies, sin duda por tratarse de una cuestión de derecho orgánico, ya contemplada en el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la reforma operada con posterioridad a la redacción del proyecto de reforma del Código Penal  (Ley Orgánica 1/2014; la reforma de la LOPJ, pues, es de 2014, y el proyecto de ley orgánica de reforma del Código Penal se aprobó por el Consejo de Ministros en septiembre de 2013). Aunque la regla general en derecho penal internacional viene representada por el principio de territorialidad (los hechos sólo pueden ser castigados si se realizan en territorio español), hay que tener en cuenta que según el apartado n) del referido art. 23 reformado, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, siempre que: el procedimiento se dirija contra un español; el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España; el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social en España; o el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España.

Con este precepto, pues, queda garantizada la posibilidad de persecución de estos delitos cuando son cometidos por entidades domiciliadas en España o por sus directivos, o cuando hubieran sido cometidos por ciudadanos españoles o residentes en España.

Otras mejoras que se han introducido en la reforma penal en la regulación del delito de corrupción de agente público extranjero o «cohecho transnacional», han sido las siguientes:  r. Magistrado D. ala Segundaados Ptorio!)a interceptado la comunicacios listados se enveve a cabo cualquiera de las conductas pse modifica su marco penal, pues de una extensión de 2 a 6 años pasa a otra de 3 a 6 años de prisión, es decir, se incrementa la mínima, equiparando la pena a la prevista para el delito de cohecho en casos similares (arts. 419 y 424). La prescripción del delito, será a los 15 años, pues a la pena de prisión acompaña la pena de prohibición de contratar con el sector público y otras privativas de derechos por un período superior a los diez años (art.131.1); se solucionan las dificultades que pudiera plantear la concurrencia de esta norma con las que regulan el cohecho en el código penal, al precisarse que la norma solamente dejará de ser aplicada cuando los hechos puedan ser castigados con una pena más grave en otro precepto del Código, si bien se dispone que, en todo caso, se impondrá la pena de prohibición de contratar con el sector público y de recibir subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales, o de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública; se ha añadido una referencia al “negocio o cualquier otra ventaja competitiva”, con la finalidad de superar las posibles limitaciones derivadas de la utilización del término «contrato», que podía ser interpretado de un modo más restrictivo que el texto del convenio en su redacción en inglés.

El tipo penal contenido en este art. 286 ter está concebido como un delito común (“Los que…”), por lo que cualquier particular, que corrompa o intente corromper al funcionario público extranjero, con la finalidad descrita en dicho precepto, cometerá el delito.

La acción consiste en ofrecer, prometer o conceder, cualquier beneficio indebido, económico o de otra clase, al funcionario, con la finalidad de corromper o intentar corromperlo, o atender a las solicitudes del funcionario, esto es, aceptar (por el particular) la propuesta realizada por el funcionario, consistente en la entrega, inmediata o futura, de una dádiva. La finalidad que ha de perseguir el particular con su conducta es que el funcionario actúe o se abstenga de actuar para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva, en la realización de actividades económicas internacionales.

El delito, además, se consuma con el mero intento de corromper al funcionario público extranjero (adelantándose, pues, la protección penal), sin que sea necesario que éste acepte y mucho menos que realice el acto. Basta que se haya puesto en peligro la función pública de forma idónea.

Se trata, pues, del cohecho activo (o de particular), dirigido al que corrompe o intenta corromper, esto es, al corruptor, no al corrupto, pues a este último habrá que aplicarle los delitos especiales de funcionarios, especialmente el de cohecho pasivo: arts. 419 a 423, y está referido a “actividades económicas internacionales”, pues – no se olvide – estamos hablando del cohecho transnacional, no de otro tipo de comportamientos delictivos, con el que se quiere salvaguardar el principio de libre y limpia competencia, esencial para el buen funcionamiento del mercado, pues cuando alguien soborna a un funcionario que interviene en un acto de contratación pública, no sólo adquiere una ventaja ilícita sobre su competidor, sino que además vulnera los principios de imparcialidad y objetividad en la función pública.

Naturalmente, como será frecuente que la persona física que soborna o intenta sobornar al funcionario extranjero actúe en nombre de una empresa que aspire a lograr una posición dominante respecto de la competencia, está prevista aquí la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 288, párr. 3º), notablemente mejorada ahora en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 (arts. 31 bis y ss.). Responsabilidad penal de la persona jurídica que también está prevista para el delito de cohecho en general en el art. 427 bis.

La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ha introducido una sustancial mejora técnica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de extraordinaria importancia en el delito de corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, pues será frecuente que detrás de la persona física que soborna o intenta sobornar al funcionario extranjero para lograr alguna ventaja competitiva haya una empresa. La reforma operada por esta ley delimita con detalle el concepto de «debido control», que necesariamente llevará a las empresas a adoptar medidas de vigilancia y control, idóneas para prevenir los delitos y, por tanto, la corrupción, extendiendo además la responsabilidad penal, aplicable también desde la Ley Orgánica 7/2012, a partidos políticos y sindicatos, a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, antes excluidas.

En cuanto al corrupto, funcionario extranjero, en los términos previstos en los arts. 24 y 427, entrarán en consideración los delitos de cohecho pasivo previstos en los arts. 419 y ss., verdaderos instrumentos de lucha contra la corrupción, distinguiéndose diferentes supuestos de cohecho, según el funcionario reciba la dádiva para realizar un acto indebido (art. 419: cohecho pasivo propio), un acto en el ejercicio de sus funciones (art. 420: cohecho pasivo impropio), o en consideración a su función (art. 422). Tanto el cohecho propio como el impropio, previstos, respectivamente, en los arts. 419 y 420, se extiende a los supuestos en los que la autoridad o funcionario ha recibido o solicitado recompensa para la realización de algunos de los actos previstos en aquellos artículos (art. 421: cohecho pasivo subsiguiente o de recompensa).

En estos delitos (y otros contra la Administración pública) la Ley Orgánica 1/2015 no sólo ha incrementado la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que pasa de una duración de 7/12 años a 9/12 en la hipótesis del art. 419, y de 3/7 años a 5/9 años en la hipótesis del art. 420, sino que además ha añadido la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, de manera que el condenado por alguno de estos delitos no sólo no podrá ostentar cargo público sino que tampoco podrá optar durante el tiempo de la condena a un cargo electivo. Se refuerza así la punición de los llamados delitos contra la corrupción en el ámbito de la Administración pública.

La reforma, además, contempla en el art. 423 la aplicación de los delitos de cohecho a “los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”.

III

Hipótesis agravadas

En el art. 286 quater se prevén, tanto para el delito del art. 286 bis (corrupción en el sector privado) como para el del art. 286 ter (corrupción de agente público extranjero en transacciones económicas internacionales), varias hipótesis agravadas que permiten adecuar la pena a la gravedad de la culpabilidad por el hecho en los casos de especial trascendencia.

Este nuevo art. 286 ter tiene el siguiente contenido:

“Artículo 286 quater.

Si los hechos a que se refieren los artículos de esta Sección resultaran de especial gravedad, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

Los hechos se considerarán, en todo caso, de especial gravedad cuando:

a) el beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado,

b) la acción del autor no sea meramente ocasional,

c) se trate de hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, o

d) el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.

En el caso del apartado 4 del artículo 286 bis, los hechos se considerarán también de especial gravedad cuando:

a) tengan como finalidad influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas; o

b) sean cometidos en una competición deportiva oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en una competición deportiva internacional”.

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