(Consulta) Solicitud por trabajador fijo de reingreso a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento tras una excedencia voluntaria

Planteamiento
En el Ayuntamiento no existe RPT, estando actualmente en fase de elaboración. A día de hoy, no hay vacantes no ocupadas en la plantilla municipal con dotación presupuestaria. Gran parte de los empleados públicos municipales son laborales indefinidos (no fijos).
Un trabajador fijo se encuentra en excedencia voluntaria y su puesto lo está cubriendo otro trabajador (que ya contaba con el régimen indefinido), de forma interina. Ese trabajador en excedencia está planteando su vuelta al Ayuntamiento. El convenio colectivo vigente no hace más referencias al régimen de excedencias que su remisión al ET.
¿Se podría plantear la posibilidad de no readmisión automática por la no existencia de vacantes dotadas presupuestariamente y, por tanto, indicarle al trabajador que tiene un derecho preferente y que en cuanto exista vacante de su categoría profesional se le ofrecerá el puesto?
Al estar el puesto de este trabajador ocupado por un laboral indefinido en régimen de interinidad, ¿habría que despedir al mismo para la readmisión del trabajador en situación de excedencia?
Ese trabajador indefinido, que lo era en otra plaza distinta a la que ahora ocupa como interino, ¿en qué situación queda? ¿Se entiende que la otra plaza ya la perdió por ocupar ahora la interinidad?
Al existir múltiples indefinidos (y algunos interinos) en este Ayuntamiento, ¿podría el trabajador en excedencia pedir la readmisión y podría despedirse a cualquiera de estos indefinidos -siempre que tengan la misma categoría profesional- para dar cumplimiento al ET?

Respuesta
Para una adecuada contestación al planteamiento de esta Consulta hemos de pasar irremediablemente por reflexionar sobre la situación del personal laboral indefinido y su similitud con el interino por vacante.
Así, nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando que las irregularidades en las contrataciones temporales de las Administraciones Públicas pueden determinar que la relación se convierta en indefinida, pero no fija, con el fin de no vulnerar el acceso al empleo público bajo los principios de mérito y capacidad previstos en el art. 103 de la Constitución -CE-. Se trata, pues, de una cuestión en la que se dan cita básicamente dos intereses en juego: de un lado, la necesidad objetiva de combatir la contratación temporal irregular (el mantenimiento de los contratos temporales más allá de la llegada de su término final pactado mediante su prórroga ilegal), por lo demás desgraciadamente frecuente en las Administraciones Públicas, y, de otro, la imposibilidad de aplicar tal cual la presunción que no admite la prueba en contrario del art. 15.3 del Estatuto de trabajadores -ET- de que el contrato laboral en tales casos es de naturaleza indefinida por la existencia de un fraude de ley, dada la existencia -como hemos dicho- del principio constitucional de igualdad de trato absoluta en el acceso al empleo público reconocido en los arts. 23.2 y 103 CE.
Debemos pues referirnos y no pasar por alto la Sentencia del TS de 23 de octubre de 2013 que reitera la doctrina de la Sentencia del TS de 22 de julio de 2013, para intentar dar una respuesta correcta a un caso no exento de controversia y de muchas dudas. Tanto una como otra viene a afirmar lo mismo respecto de la cuestión que nos ocupa, y para evitar confusión extractaremos la correspondiente a la Sentencia del TS de 22 de julio de 2013:
"...La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET, y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET.
En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de 27 de mayo de 2002, reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de 2003. En aquella sentencia se afirma que la cobertura definitiva y "mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido", (pero no fijo) "hace surgir una causa de extinción del contrato"; causa que "tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores ", y ello -continúa diciendo la sentencia citada- porque "desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores, a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (...) por contraria al art. 15 del Estatuto de los Trabajadores ", pero "sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales". Basta, pues, con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga.
Pero esta doctrina no se limita a la causa consistente en la cobertura reglamentaria de la vacante. También ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso ya no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria-. Estamos claramente en el caso del art. 1117 del Código Civil ("la condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que (...) fuera ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar") y en el art. 49.1.b) del ET (cumplimiento de la condición a que ha quedado sometido el contrato ope legis). En este sentido ya señaló nuestra sentencia de 27 de mayo de 2002 las indudables analogías entre el contrato indefinido no fijo y el contrato de interinidad por vacante en las Administraciones públicas cuando de forma tajante afirmó que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos (los indefinidos no fijos) con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad", añadiendo que "donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad". Este criterio se reitera en las sentencias de 20 de julio de 2007 y 19 de febrero de 2009, en las que se afirma que "la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad".
(...) Es cierto que la Sala ha diferenciado en algunas sentencias (sentencias de 16 de septiembre de 2009 y 26 de abril de 2010) el contrato de interinidad por vacante del contrato indefinido no fijo a efectos de aceptar la acción declarativa que pide que una relación de la primera clase se considere como de la segunda. Pero esta diferenciación ya estaba reconocida en la sentencia del Pleno de 27 de mayo de 2002, que de forma inequívoca afirma en su fundamento duodécimo, contestando al argumento sobre la equiparación de los dos tipos contractuales, que "es cierto el razonamiento en cuanto al momento de la extinción; pero nada más", añadiendo que "aunque la condición de temporal de un trabajador cada vez se va aproximando más a la del no temporal, y se les van reconociendo los mismos derechos laborales", cuando esta Sala introdujo la figura "salvaba las limitaciones y cortapisas propias de los trabajadores temporales", pero respetando los principios constitucionales de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad" que se vulnerarían si "se hubiera proclamado la absoluta identidad jurídica entre el fijo y el indefinido". Por ello, se concluye, en afirmación ya citada, que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con los de los interinos por vacante" y se añade que "donde se sitúa la diferenciación es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador por una pretendida e inexistente temporalidad". En las sentencias de 16 de septiembre de 2009 y 26 de abril de 2010 se reconoce también, reiterando la doctrina de la sentencia de 27 de mayo de 2002, que las diferencias entre las dos fórmulas contractuales no están en la extinción del contrato, sino durante "la vigencia y desarrollo" del mismo. Por lo que se dirá más adelante en el fundamento quinto, no cabe interpretar algunas expresiones de estas sentencias como una especie de reconocimiento de que, tras el Estatuto Básico del Empleo Público, los trabajadores indefinidos no fijos son simplemente trabajadores indefinidos que no cesan por cobertura o amortización de la vacante.
(...) De ello se desprende que: 1.º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2.º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3.ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4.º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos (art. 61.7 EBEP)...".
Bien, expuestas las consideraciones jurisprudenciales y entrando en los términos concreto de la consulta planteada, debemos señalar lo siguiente:
El art. 46.5 ET, al que queda sometido el laboral fijo que pretende ejercitar su derecho al reingreso, establece que:
"El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".
Por tanto, accionado en tiempo y forma el reingreso en los términos legales exigidos, el trabajador tiene derecho al reingreso siempre que exista vacante de igual o similar categoría a la suya en el Ayuntamiento de la entidad consultante.
Según nuestro criterio y a la vista de la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta, el trabajador se encuentra en su derecho de reingresar en el puesto que se está ocupando por un laboral indefinido en régimen de interinidad, ya que se acciona la provisión de la plaza, mediante este reingreso, a través de la incorporación (en este caso) de su titular y, en consecuencia, la provisión de la vacante por este procedimiento determina la extinción del contrato de trabajo de su ocupante, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 ET.
No debe olvidarse que el derecho expectante del trabajador debe ser ejercido en relación a las plazas vacantes en la plantilla municipal, por lo que, en el caso de existencia de vacante de igual o similar categoría, aun estando ocupada temporalmente por personal laboral indefinido no fijo, su reingreso debe ser concedido en el plazo legalmente establecido, habiendo manifestado el trabajador su voluntad de reincorporarse previamente tras la existencia de vacante. Si el Ayuntamiento consultante retrasara la efectiva admisión al trabajo, se presumiría que existe (a los efectos del art. 1106 CC), un lucro cesante o ganancia dejada de percibir a consecuencia del retraso en la reincorporación, lo que en este caso no podría aducirse el planteamiento de no readmisión automática por la no existencia de vacantes dotadas presupuestariamente ya que tal medida sería ilícita al tener vacantes dotadas presupuestariamente y cubiertas por personal laboral indefinido no fijo.
Téngase en cuenta que, aplicando las reglas sobre distribución del onus probandi, suele afirmarse que al trabajador le corresponde acreditar la existencia de la plaza pretendida y a la entidad a la que se debe, que tiene cubierta la plantilla en las categorías similares a las del solicitante. Pero recientemente la doctrina judicial se muestra más exigente a este respecto, recalcando que la empleadora debe justificar la inexistencia de vacante, sin que pueda entenderse completada esa carga por la alusión genérica a la existencia de un compromiso de contratación por tiempo indefinido.
En cualquier caso, el Ayuntamiento consultante deberá, antes de proceder a la extinción del contrato del trabajador indefinido, realizar un mínimo procedimiento instructor con la garantía jurídica suficiente y con la participación de la representación de los trabajadores, para determinar qué trabajador laboral indefinido es el que realmente venía ocupando la plaza y no ir directamente a extinguir (por el hecho de existir múltiples contratos indefinidos) cualquier contrato de cualquier trabajador indefinido de forma aleatoria.
A modo de reflexión, y según nuestro criterio, creemos que la entidad consultante puede determinar e identificar la plaza en plantilla que éste venía ocupando. Cabe entender que si el trabajador laboral indefinido antes de ocupar la plaza de este excedente venía desempeñando otra distinta e identificada en la plantilla municipal, habrá que ver qué trabajador y en qué situación jurídica ocupó la de éste, ya que no puede sin más extinguir el contrato indefinido del que ha sido adscrito provisionalmente sin saber las circunstancias y motivos en que tal adscripción se llevó a cabo, pues, obviamente, no debe olvidarse que el trabajador laboral indefinido no queda indefenso y si la administración no determina con claridad la justa causa legal por la cual se produce la extinción (que no despido) del trabajador, éste podrá accionar judicialmente contra la citada extinción...

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