(Sentencia) Nulidad de la prueba de intervención telefónica obtenida sin justificarse suficientemente su necesidad por la policía

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha hecho pública una sentencia, de fecha 5 de febrero de 2014 (recurso número 10705/2013), por la que anula la prueba de intervención telefónica efectuada en un caso de tráfico de estupefacientes, por haberse autorizado su realización sin base en unos indicios de delito.

Los principales argumentos de la sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado señor Andrés Ibáñez, se contienen en sus fundamento de derecho primero, que señala:

" ... El planteamiento dado al motivo obliga a verificar si las decisiones cuestionadas [la autorización de la intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente] se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en conocidísima jurisprudencia.

Conforme al estándar recabable de la misma, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con
los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como justificadores de la necesidad de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones avalaban la adopción de la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de las mismas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el instructor ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera
autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método a seguir en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención —por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado— ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar razones fácticas y jurídicas. Más en concreto: los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o
personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas. Aquellos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las meras hipótesis subjetivas, a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre el dato objetivo y el delito de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que la idea de dato objetivo
indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito. De ahí que el hecho en que este pudiera consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa.

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular;
o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada —necesaria—, solo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio —que es lo que la ley demanda— para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que —es obvio— debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio vacío, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: “grupo organizado”, “tráfico de estupefacientes a gran escala”, “antecedentes penales” o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, “patrimonio elevado”, “contactos”... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía pudo haber llegado, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso.

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones como esta, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o sea, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida
cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que estas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, solo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser específica, es decir, debe atender a las circunstancias concretas, y tiene que ser también razonada.

La decisión del recurso hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

Situados en este plano, hay que recordar que mientras en el caso de P.C., que aquí no interesa, por su falta de relación con los implicados en esta causa, se aportaron algunos indicios, suficientemente contrastados, de la posible dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes; en el de G.C. todo lo que se sabría es que contaba con una ocupación laboral, que disponía de dos vehículos compatibles con su estatus, y que, en una ocasión, se le había visto, a distancia, realizar lo que pudo ser un intercambio de algo por dinero, pero sin ninguna comprobación al respecto.Luego, con absoluta falta de fundamento, a partir de presupuestos tan endebles, se le hacía integrante de una organización con el anterior, en virtud de no se sabe qué.

De la reseña jurisprudencial que antecede se sigue que en presencia de un atestado como el de que aquí se trata, el instructor, en su examen, tiene que distinguir tres planos de discurso, relativos:

a) Al posible delito.
b) A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.
c) A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos
datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si, tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Pues bien, actuando con ese criterio, en el caso de G.C., se advierte:

1. Que, como es obvio, concurre la invocación de un posible delito, en el caso, de tráfico de estupefacientes junto con la sugerencia relativa a cómo supuestamente se estaría llevando a cabo. Hasta aquí, pues, la mera comunicación de la sospecha.

2. Que los datos indiciarios se agotan en la referencia al modo de vida del indagado, perfectamente regular en este caso; y a unas afirmaciones relativas a sus posibles comunicaciones telefónicas, con un fundamento que se ignora y que, en el mejor de los casos, las hace puramente gratuitas.

3. Que, por lo que consta, habría sido objeto de una investigación en extremo superficial, con un resultado tan equívoco como el reseñado.

4. Que la pobreza e inconcreción de las aportaciones del oficio hace que todo su contenido informativo se agote en la afirmación de la existencia de una posible dedicación al tráfico de drogas, carente del menor sustento y, desde luego, del todo inadecuada para dar fundamento a una injerencia como la que se produjo.

En vista de tan deficiente modo de operar policial, el instructor debió rechazar de plano la petición o, en otro caso, exigir una investigación dotada de alguna seriedad. Pero, lamentablemente, no hizo nada de esto, renunciando a la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones contenidas en el oficio, de manera que, al decidir como lo hizo, sin datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su pobrísimo contenido y patente insuficiencia.

Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo.

Estas circunstancias hacen difícil entender con qué criterio el tribunal de instancia pudo llegar a entender que la actuación de la Guardia Civil y la judicial posterior —no analizadas con la concreción exigible— se ajustaban al estándar jurisprudencial al que se refiere en términos generales y sin contrastar con él el contenido de las actuaciones, que era lo obligado.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho. Y siendo así, no hay duda de que éste —es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)— se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma y, antes, del atestado, donde se hace clara referencia a las escuchas como fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Así, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, pues la condena —a falta de otras aportaciones probatorias valorables— sólo se funda en la procedente de una actividad connotada de ilegitimidad constitucional , que según prescribe el art. 11,1 LOPJ carece de aptitud para ser apreciada como de cargo."

Fuente: NOTICIAS JUDIDICAS