El delito de sustracción de menores exige un dolo específico de ignorar una resolución judicial o administrativa

El delito de sustracción de menores exige un dolo específico de ignorar una resolución judicial o administrativa, sin admitir una modalidad culposa
Origen: Redacción NJ

El Tribunal Constitucional ha hecho pública su sentencia 196/2013, de 2 de diciembre, por la que se declara la nulidad de una sentencia del Juzgado de lo Penal número dos de Jaén que, en abril de 2012, condenó al recurrente a la pena de tres años de prisión por un delito de sustracción de menores cometido supuestamente al haber raptado a su hijo de once meses y haberlo retenido en el extranjero durante ocho años, al apreciar la "vulneración del principio de legalidad penal".

En concreto, según el TC, "para la apreciación del aspecto anímico del delito se ha omitido cualquier valoración relativa a la existencia de consciencia y voluntariedad, por parte del demandante, en el incumplimiento del deber surgido a raíz de las resoluciones dictadas sobre la guarda y custodia del menor", lo que ha dado lugar a que, "implícitamente, los órganos judiciales hayan conferido al precepto citado de una amplitud de prohibición penal que va más allá de la que el tipo establece de forma precisa, amplitud que se refleja en la interpretación extensiva que llevaron a cabo a la hora de calibrar la intencionalidad del demandante". Por ello, el Alto Tribunal concluye que "la interpretación dada por los órganos judiciales al artículo 225 bis 2.2 del Código Penal no se acompasa con el mandato derivado del principio de legalidad, con la consiguiente vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, al no satisfacer las exigencias típicas que delimitan el ámbito del citado precepto penal", lo que le lleva a otorgar amparo al padre recurrente

Los hechos

El Juzgado de lo Penal número dos de Jaén condenó al recurrente --padre de un niño nacido el 6 de septiembre de 1997-- al considerar probado que éste, durante el año 2002 y hasta octubre de 2006, "sin el consentimiento expreso de la madre y sin causa justificada, con el propósito de impedir a la misma el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia que le correspondían judicialmente, retuvo" a su hijo en México, tiempo durante el cual "la madre no tuvo en ningún momento conocimiento del estado y de la situación del menor".

La sentencia del Juzgado de lo Penal, no obstante, añadía que el acusado se había llevado a su hijo de España "desde julio de 1998 hasta octubre de 2006, es decir, durante ocho años", si bien "hasta el año 2002 (...) la sustracción de menores no era constitutiva de delito", de ahí que únicamente consideró "punible" la "retención cometida desde el año 2002 hasta el año 2006".

El condenado recurrió en apelación el fallo ante la Audiencia Provincial de Jaén, al entender que "el traslado de su hijo menor al extranjero no fue constitutivo de infracción penal, habida cuenta que en el momento que tuvo lugar (año 1998) dicha conducta no estaba tipificada". Este recurso fue rechazado.

Por ello, el procesado elevó un recurso de amparo al TC basándose en una supuesta "vulneración del principio de legalidad en el ámbito penal", al reiterar que "cuando se trasladó al extranjero con el menor, en el año 1998, dicha conducta no era constitutiva de infracción penal". En su opinión, "si cupiera exigir responsabilidad penal" por su actuación "sería preciso acreditar que (...) ha conocido el cambio de la ley penal y, pese a ello, siguió desarrollando tal comportamiento", algo que niega, ya que, según defiende, "no fue conocedor, mientras retuvo al menor, del cambio operado en la normativa penal".

Además, este padre fundamentó su recurso de amparo indicando que "ignoraba que se hubieran dictado resoluciones judiciales que otorgaran la guardia y custodia a la madre del menor, toda vez que aquellas le fueron notificadas por edictos", por lo que "mal pudo haber incumplido tales resoluciones cuando ni siquiera conoció de su existencia".

La sentencia del TC

El TC, tras declarar que la sentencia de apelación "ha satisfecho el umbral mínimo de razonabilidad exigido para descartar la aplicación de la figura del error [de prohibición] al caso y, de ahí que no quepa apreciar la vulneración del art. 25.1 CE, por considerar irrelevante el desconocimiento, por parte del demandante, de la introducción en el Código penal del delito de sustracción de menores (art. 225 bis)" (FD 5.º), señala en el siguiente Fundamento Jurídico Sexto:

"6. Queda por analizar un último punto, concretamente el relativo a la necesidad del conocimiento previo del contenido de las resoluciones judiciales a que se refiere el tipo penal para que, en puridad, pueda entenderse cometido el delito por el que el recurrente fue condenado. Previamente a abordar esa cuestión parece oportuno, no obstante, formular una serie de consideraciones sobre la figura delictiva a que se ha hecho mención. En efecto, según establece el artículo 225 bis del Código penal: “1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: … 2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”. El artículo transcrito tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor. Ahora bien, para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención a que se ha hecho mención suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del “deber” a que se refiere el tipo penal. Este aspecto es de capital importancia —como más adelante se explicita— para ponderar hasta qué punto la fundamentación ofrecida por los órganos judiciales ha contemplado, en toda su extensión, la descripción de la conducta típica sobre la que necesariamente se proyecta el elemento culpabilístico.

Desde esa óptica, el contenido de la resolución judicial se erige en elemento esencial de la figura delictiva, ya que lo que en ella se acuerde permitirá esclarecer hasta qué punto se ha incumplido gravemente el deber al que se refiere la norma penal. Ciertamente, el precepto no contiene referencia explícita a que el autor deba conocer el contenido de las resoluciones citadas; por ello, al no ser un elemento específicamente descrito en el enunciado de la infracción penal la relevancia que, en suma, revista ese aspecto ha de ser ponderada en el ámbito propio de la culpabilidad, pues conforme a lo establecido en el art. 5 CP “no hay pena sin dolo o imprudencia”, de tal modo que sólo pueden reputarse delictivas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (art. 10 CP).

Como el Código penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, la única fuente de culpabilidad anudada al art. 225 bis CP es el dolo; de ahí que solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos. Antes de profundizar en el análisis requerido por la alegación del actor, hemos de poner de relieve que no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre cuestiones de estricta legalidad ordinaria, tales como fijar la dimensión del elemento subjetivo del art. 225 bis CP, ni elaborar, a la vista de los hechos declarados probados en Sentencia, un discurso argumental sobre la concurrencia o no de dolo en la conducta del recurrente, al margen del razonamiento desarrollado por los órganos judiciales, pues como establece la doctrina constitucional (por todas STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3) “no compete a este Tribunal determinar qué interpretación es la más correcta de un enunciado penal, ni siquiera desde los parámetros que delimitan los valores y principios constitucionales, y tampoco le compete la demarcación de las interpretaciones posibles de tal enunciado. De un modo mucho más restringido, y con la perspectiva externa que le es propia como Tribunal no inserto en el proceso penal, nuestra tarea se constriñe a evaluar la sostenibilidad constitucional de la interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales, desde los parámetros de razonabilidad semántica, metodológica y axiológica. Por ello, forma parte del objeto de nuestro análisis la motivación judicial de la interpretación y subsunción, pero no la argumentación del recurrente en favor de una interpretación alternativa, cuya evaluación de razonabilidad per se nos es ajena y sólo podrá ser tomada en cuenta en la medida en que incida en la irrazonabilidad de la interpretación judicial impugnada”. (...)

Una vez delimitado el contorno de la cuestión a dilucidar, a continuación procede calibrar si el razonamiento ofrecido para acreditar la existencia del elemento subjetivo del delito, esto es, el dolo, se acompasa al canon establecido por la doctrina constitucional. Teniendo en cuenta la estructura del delito por el que resultó condenado el demandante, se constata que la subsunción de los hechos probados en la norma penal orilla un aspecto de capital importancia para el esclarecimiento del dolo, pues si bien la voluntariedad de retención del menor ha sido debidamente sopesada a esos efectos, sin embargo nada se dice sobre la imbricación del elemento intencional sobre los restantes aspectos integrantes de la figura delictiva que sirvió de título de condena, en concreto, sobre “la resolución judicial o administrativa” que fijara el deber cuyo conocimiento, en los precisos términos de dicha resolución, resulta ineludible en el supuesto del número 2.2 del art. 225 bis CP. Los órganos judiciales omiten cualquier juicio valorativo relacionado con el conocimiento o grado de representación que el recurrente tuvo de la existencia y contenido de las resoluciones judiciales objetivamente quebrantadas —elemento intelectivo—, ni sobre la intención directa o, al menos, la aceptación de la posibilidad de transgredir el deber impuesto por las decisiones recaídas en los procedimientos civiles —elemento volitivo—, aspectos estos que nada tienen que ver con el requerimiento expreso de cumplimiento y el apercibimiento de las consecuencias penales que la Audiencia Provincial consideró que no constituían requisitos necesarios para la consumación del delito previsto en el artículo 225 bis del Código penal, ni con el hecho de que la notificación por edictos fuera legalmente válida ante el ignorado paradero del recurrente.

En atención a lo expuesto cabe afirmar que la exégesis del precepto penal realizada por los órganos judiciales soslaya un aspecto crucial sobre el alcance de la infracción penal: el abarcamiento por el dolo del autor de los distintos componentes del hecho típico, especialmente el relativo al incumplimiento grave del deber establecido por las resoluciones de carácter civil. Por tanto, aun desde la posición externa en que se sitúa este Tribunal, no debe pasar inadvertido que el criterio seguido por los órganos judiciales se anuda a unas pautas que son extrañas a la consideración constitucional de la culpabilidad como el principio estructural básico del Derecho penal, según el cual “no sólo es necesario que a la existencia de un resultado lesivo le acompañe el elemento intencional … sino que la concurrencia de ese específico elemento subjetivo debe quedar suficientemente acreditada, lo que sólo sucede si existe un enlace directo y preciso entre los hechos probados y la intención perseguida por el acusado con la acción, enlace que debe justificarse a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2; y 91/2009, de 20 de abril, FJ 5)” (STC 57/2010, de 4 de octubre, FJ 9).

En el presente caso, para la apreciación del aspecto anímico del delito se ha omitido cualquier valoración relativa a la existencia de consciencia y voluntariedad, por parte del demandante, en el incumplimiento del deber surgido a raíz de las resoluciones dictadas sobre la guarda y custodia del menor. Ello ha dado lugar a que, implícitamente, los órganos judiciales hayan conferido al precepto citado de una amplitud de prohibición penal que va más allá de la que el tipo establece de forma precisa, amplitud que se refleja en la interpretación extensiva que llevaron a cabo a la hora de calibrar la intencionalidad del demandante.
Ante esa tesitura, este Tribunal queda facultado para revisar las operaciones interpretativas realizadas por aquellos órganos, máxime cuando en el presente caso está comprometido el art. 17.1 CE, pues al demandante le fue impuesta una pena privativa de libertad. Por tanto, hemos de colegir que la interpretación dada por los órganos judiciales al art. 225 bis.2.2 CP no se acompasa con el mandato derivado del principio de legalidad, con la consiguiente vulneración del art. 25.1 CE, al no satisfacer las exigencias típicas que delimitan el ámbito del citado precepto penal." (EUROPA PRESS y Redacción)
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