El TS avala la imposición de la custodia compartida aunque no se hubiera solicitado inicialmente

Origen: Redacción NJ

El Tribunal Supremo ha avalado la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable "que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido" tras la reciente sentencia del Tribunal Constitucional [185/2012, de 17 de octubre] que estableció que el sistema debe considerarse "normal y no excepcional".

Se trata del caso de un matrimonio que únicamente duró 6 meses, entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 y respecto del cual un Juzgado de Primera Instancia de Orense dictó sentencia fijando la custodia del menor a cargo de la madre, con un régimen de derecho de visitas a favor del padre con fines de semana alternos y dos tardes a la semana.

Por este juzgado se estimó la demanda de modificación de medias planteadas por el padre, en la que se solicitaba la custodia compartida en semanas alternas alegando que no se había pedido en su día por recomendación de su letrado, "dada la tendencia existente en aquel momento".

El juez declaró entonces que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la madre, la Audiencia Provincial de Orense dictó sentencia en abril de 2012 revocando lo dicho por el juzgado y manteniendo el régimen inicial, esto es, anulando la custodia compartida.

Favorecimiento del interés del menor

La resolución del Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Franciso Javier Arroyo Fiestas, señala que como complemento a la jurisprudencia del TC hay que tener en cuenta la reforma del Código Civil al respecto y la "amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida", si bien "todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor".

Según el texto de la sentencia que puede consultarse en Legaltoday, los principales argumentos de la sentencia son los siguientes:

"CUARTO.- Se analizan conjuntamente los motivos planteados por el padre del menor y por el Ministerio Fiscal.

A) Infracción del artículo 92 del Código Civil, al amparo de lo establecido en el artículo 477.2.3ª de la vigente LEC, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor, ya que entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 8 de octubre de 2009, 9 de marzo de 2012 ….

B) Al amparo del artículo 477.2.3º LEC al haberse infringido por aplicación indebida y/o incorrecta del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo CE porque se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que recogen entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, etc….

Se estiman los motivos.

Alega el Sr. XXX que no consta enfrentamiento entre los padres y que incluso el sistema de visitas, “de facto” es mas flexible que el acordado en el procedimiento de divorcio y que los estudios científicos son los que han cambiado la opinión doctrinal sobre la custodia compartida.

Por el Ministerio Fiscal se alegó que debía primar el interés del menor sobre la “variación sustancial de las circunstancias”. Aludía al cambio de legislación en las Comunidades Autónomas.

Esta Sala ha declarado que:

Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.
… pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras).

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

STS, Civil del 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011.

Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS 27 de abril 2012).

STS, del 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012.

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar:

1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.
2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.
3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.
4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.
5. La realidad de que el menor XXX convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.
6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia." (EUROPA PRESS y Redacción)