La prueba de drogas en conductores (art. 379.2 CP) tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal

La prueba de drogas en conductores (art. 379.2 CP) tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal
De: Rubén Muñoz Garrido
Fecha: Septiembre 2011
Origen: Noticias Jurídicas

I. Cuestiones previas
De conformidad con lo establecido en el Reglamento General de Circulación (art. 28) y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 796.1.7ª), se puede establecer el siguiente protocolo de actuación (Muñoz Garrido, 2010) orientado a la homogeneización de la realización de las pruebas de detección de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los diferentes supuestos:

Informaciones previas y test salival (Paso 1)
En primer lugar y una vez detenido el vehículo, se informará a su conductor de las pruebas a las que va a ser sometido y de la causa de legitimación para las mismas (art.21 RGC). Por ello, deberá ser informado de los siguientes extremos:

Que las pruebas consistirán normalmente en la realización de un test salival y, en la toma de una segunda muestra de saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorio homologado, garantizándose la cadena de custodia.

Del derecho a repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en un reconocimiento médico y análisis clínicos que el médico forense, titular experimentado o personal facultativo estimen más adecuados (art. 27.1.a RGC).

Del derecho a formular cuantas alegaciones y observaciones tenga por conveniente, y

De que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas puede ser castigada con las penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años (art. 383 CP).

Realizadas dichas informaciones, se le requerirá para que practique la primera de las pruebas a las que va a ser sometido, consistente en la obtención de una muestra de saliva, informándole a su vez del carácter obligatorio (Art. 796.1.7ª LECr) e indiciario de la misma, pudiendo obtener por parte de este una triple respuesta:

Que decida no someterse: En este caso se reiterará la solicitud en diferentes ocasiones, debiendo diligenciarse las mismas al objeto de comprobar de manera fehaciente la voluntad del obligado, consignando en acta tales manifestaciones y adjuntando la misma al atestado que se habrá de instruir por un presunto delito contra la seguridad vial del art. 383 CP, ante la negativa manifiesta por parte del conductor 1.

Asimismo se unirá a dicho atestado policial, un acta donde se reflejen los signos externos observados en el requerido, que será confeccionado por los policías intervinientes y, en el que se harán constar, todas aquellas apreciaciones que denoten el consumo por parte de éste de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por si la Autoridad Judicial apreciara indicios de la comisión del tipo penal recogido en el art. 379.2 CP.

Que decida someterse, pero que por diferentes motivos no lo pueda hacer: En este caso, se procederá por parte de los intervinientes de conformidad con el paso 3 y a continuación, con el procedimiento establecido para el ejercicio del derecho de contraste.

Que decida someterse: Una vez obtenido el consentimiento por parte del requerido, se procederá a la obtención de una muestra de fluido oral, la cual se recogerá mediante el dispositivo test usado para la detección.

En caso de que la muestra indique un resultado positivo en drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la misma dado su carácter indiciario, nos servirá para formar la presunción de que el sometido ha ingerido las sustancias descritas, si bien, no sirve para acreditar el grado de ingesta, ni tampoco la influencia que sobre la persona han producido. Por ello, se deberá continuar con el desarrollo de las pruebas e iniciar el paso 2.

Si la muestra arroja un resultado negativo, habrá de apreciarse si el sometido presenta signos y un comportamiento que permita razonablemente presumir que ha conducido bajo la influencia de bebidas alcohólicas, requiriéndole para someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia.

Si no presenta signos y el resultado del test alcoholimétrico arroja un resultado negativo, se dará por finalizada la intervención y con ello la práctica de las pruebas, actuando en la forma establecida, en caso de presentar signos o que el resultado del test descrito arroje un resultado positivo.

Toma de muestra de saliva (Paso 2)
Concretados los extremos del paso anterior y siempre que el conductor sometido arroje un resultado positivo o presente signos de haber consumido las sustancias referidas, se procederá por parte de los intervinientes al requerimiento para la toma de una muestra de saliva de naturaleza probatoria, que será analizada en laboratorio homologado, garantizándose la cadena de custodia.

Tras la información del carácter obligatorio de dicho acto y por consiguiente, de las consecuencias que se pueden originar por su negativa, podremos obtener por parte del requerido una triple respuesta:

Que decida no someterse: En este caso, se procederá de conformidad con lo establecido para este mismo supuesto en el Paso 1, añadiendo al cuerpo del atestado, una diligencia donde se haga constar el resultado arrojado por el test indiciario.

Que decida someterse, pero que por diferentes motivos no lo pueda hacer: En este caso, al igual que se ha indicado para este mismo supuesto en el Paso 1, se procederá por parte de los intervinientes de conformidad con el paso 3 y a continuación, con el procedimiento establecido para el ejercicio del derecho de contraste.

Que decida someterse: Una vez obtenido el consentimiento por parte del requerido, se procederá a la obtención de una segunda muestra de fluido oral, si bien esta vez, se recogerá en el dispositivo específico para su traslado, procediendo in situ y en presencia del sometido, a sellar el mismo mediante la colocación de una etiqueta de precinto y a la confección del acta de cadena de custodia que acompañará a la muestra.

Acta de signos externos (Paso 3)
A continuación, se procederá por parte de los policías intervinientes, a describir de manera detallada y lo más precisa posible, los signos y manifestaciones observadas en el requerido durante el desarrollo de todas las pruebas, plasmando dichas observaciones en un acta de signos externos que habrá de adjuntarse al atestado policial.

Asimismo, deberán discernir si el sometido presenta signos que pudieran haber influido en la conducción, pudiéndose obtener una doble respuesta:

Que el sometido presente signos de haber conducido bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En este caso, se procederá a la imputación de un presunto delito contra la seguridad vial del art. 379.2 CP, dando lugar a la instrucción del atestado policial por dichos hechos, debiendo incluir en el mismo, además del acta citada, el resultado del examen analítico de la segunda muestra de saliva.

Que el sometido no presente los signos aludidos en el párrafo anterior. En este caso y siempre que los resultados del test indiciario salival arrojen un resultado positivo y a expensas de su confirmación por parte del laboratorio homologado, se procederá por los actuantes a la formulación de un boletín de denuncia por conducir habiendo ingerido o incorporado al organismo psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, al que se deberá adjuntar el acta de signos externos que presente el sometido.

Según doctrina mayoritaria, en este punto se cumplirían los presupuestos típicos establecidos en el art. 379.2 CP, dado que en el mismo se contempla como presupuesto de hecho la influencia. Aun así y siempre que el requerido no pueda practicar el test salival aludido en los pasos anteriores, o bien ejercite su derecho de contraste, se deberán ejecutar los pasos 4 y 5 descritos a continuación.

Reconocimiento Médico (Paso 4)
Consistirá fundamentalmente en el reconocimiento médico del obligado, pudiéndose llevar a cabo in situ a través de una unidad móvil medicalizada o, en el Centro Sanitario o Instituto Médico al que sea trasladado aquel.

A su vez, y para el supuesto en el que el conductor no haya podido someterse al análisis salival, este podrá decidir someterse o no al reconocimiento descrito, debiendo ser nuevamente informado de las consecuencias de la oposición a su realización.

Realizada dicha información se presentan dos opciones:

Que decida no someterse: En este caso se actuará conforme a lo establecido en el paso 1 para este mismo supuesto.

Que decida someterse: Una vez obtenido el consentimiento del requerido, se procederá por parte del personal facultativo designado al reconocimiento médico, con la única finalidad de comprobar si presenta signos que denoten encontrase bajo los efectos de las sustancias para las que se están efectuando las pruebas.

Practicado el mismo, el personal facultativo emitirá un parte médico en el que se reflejarán todas aquellas observaciones efectuadas y un diagnóstico indicando el grado de intoxicación por las sustancias descritas, pudiendo obtenerse un doble resultado:

Que el médico dictamine que la persona sometida no presenta signos de encontrarse bajo la influencia de las drogas: En este caso, se continuará con el paso 5 al objeto de comprobar la presencia de dichas sustancias por si hubiera de actuar la vía administrativa (art. 27.1 RGC).

Que el médico dictamine que la persona sometida presenta signos de encontrarse bajo la influencia de las drogas: En este caso, se continuará con el desarrollo del procedimiento llevando a cabo el paso 5, teniendo en cuenta que al igual que se reseñó en el apartado anterior y debido a que la persona muestra signos de encontrarse bajo la influencia de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas constatados por personal facultativo, se cumplen los presupuestos de tipo del art. 379.2 CP.

Por dicho motivo, se deberá confeccionar el atestado policial por el presunto delito contra la seguridad vial reseñado, al que habrá de adjuntarse copia del parte médico de signos y el acta de signos externos confeccionado por los policías intervinientes.

Por otro lado, en el supuesto del ejercicio del derecho de contraste del sometido, se le practicará reconocimiento médico conforme a los dictados de los párrafos anteriores, teniendo a su vez naturaleza obligatoria que deviene de la propia solicitud de su ejercicio, pudiendo presentarse a estos efectos una doble opción:

Que decida no someterse: En este caso se dará por finalizada la intervención y con ello el ejercicio del derecho de contraste, procediendo en la forma en la que hubiere dado lugar la atribución de tal derecho.

Que decida someterse: Una vez obtenido el consentimiento del requerido, que por otro lado ha de considerarse implícito a la solicitud del ejercicio del contraste, se procederá por parte del personal facultativo designado al reconocimiento médico, en los términos expresados en párrafos anteriores.

Del mismo modo, se presentará una doble opción respecto del dictamen médico pertinente, siendo ésta:

Que el médico dictamine que la persona sometida no presenta signos de encontrarse bajo la influencia de las drogas: En este caso, se continuará con el paso 5 al objeto de contrastar los resultados obtenidos por el examen salival y de esta manera comprobar la presencia de dichas sustancias en el organismo del sometido (art. 27.1 RGC).

Que el médico dictamine que la persona sometida presenta signos de encontrarse bajo la influencia de las drogas: Del mismo modo expresado en el párrafo anterior, se continuará con el desarrollo del procedimiento llevando a cabo el paso 5, adjuntando al atestado originado por los hechos, el parte médico de signos externos.

Análisis clínicos (Paso 5)
Con el fin de dotar a la investigación de drogas de una mayor garantía y, en todo caso, como presupuesto esencial del derecho de contraste al que nos venimos refiriendo a lo largo de este apartado, se requerirá a conductor para que consienta de conformidad con el RGC (art. 28), la práctica de los análisis clínicos 2 que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del Centro Sanitario o Instituto Médico al que sea trasladado, estimen más adecuados, alcanzando dicho supuesto al caso en el que se cuente in situ con una unidad móvil medicalizada.

A la vista de las manifestaciones del requerido, podremos obtener por su parte una doble respuesta:

Que no consienta la práctica de los análisis clínicos estimados: En este supuesto y para el caso en el que dicho examen se presente como la única opción de comprobar la presencia de drogas en el requerido, se actuará de conformidad con lo establecido en el art. 383 CP, instruyendo el correspondiente atestado por un presunto delito contra la seguridad vial por negarse a efectuar las pruebas de detección de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas reglamentariamente establecidas, toda vez que de lo estipulado en el RGC (art. 28) se extrae la necesidad de la realización de dichos análisis.

Además, habrá de adjuntarse al atestado, como ya se ha indicado en párrafos anteriores, copia del parte confeccionado por el personal facultativo requerido con ocasión del reconocimiento médico practicado y el acta de signos externos cumplimentado por los policías intervinientes, por si la Autoridad Judicial estima conveniente apreciar un presunto delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas y demás sustancias contempladas en el art. 379.2 CP.

Por otro lado si la falta de consentimiento se produce dentro de la materialización del derecho de contraste de los resultados previamente obtenidos, se dará por finalizado el ejercicio de dicho derecho, procediendo de la forma que dio origen al mismo.

Que consienta la práctica de los análisis clínicos estimados: En este caso, se procederá de conformidad con lo que establezca el personal facultativo, reseñando que aunque en la práctica se suele decantar por el análisis de orina, habrá de incidirse en la idoneidad de la extracción sanguínea o de fluido oral, dado que a través de la misma, se pueden detectar un consumo próximo a la conducción.

Recibidos los resultados de este por la instancia policial, se procederá si el resultado es positivo, a imputar al sometido un presunto delito contra la seguridad vial por conducir bajo la influencia de las drogas tóxicas, de conformidad con lo establecido en el art. 379.2 CP, adjuntando todo lo actuado al correspondiente atestado policial.

No obstante, hay que matizar, que la obligación de remisión de los resultados de los análisis clínicos de conformidad con lo establecido en la LECr (art. 796) recae en el personal facultativo requerido, el cual, deberá remitir dichos resultados por el medio más rápido al Juzgado de Guardia, por lo que en un principio, los policías actuantes no tienen por qué conocer el resultado positivo o negativo de los análisis, bastando para la instrucción del oportuno atestado por un presunto delito contra la seguridad vial del art. 379.2 CP, el parte médico de signos externos confeccionado por el personal facultativo.

En el caso en el que el resultado de los análisis fuera negativo y el conductor no presentara signos de encontrarse bajo la influencia de este tipo de sustancias, se dará por concluida la intervención.

Imposibilidad de consentir la práctica de las pruebas
En los casos en que la persona requerida a someterse a las pruebas de detección de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se encuentre en estado de inconsciencia y por tanto, no podamos obtener su consentimiento de manera válida y eficaz para su realización, habrá de suplirse dicha ausencia por parte de la Autoridad Judicial previa solicitud de los policías intervinientes a través de oficio dirigido al Juzgado de Instrucción en servicio de Guardia del lugar de los hechos, a los efectos de poder obtener de las muestras biológicas extraídas con fines terapéuticos al requerido, un análisis clínico que determine si la citada persona ha ingerido o incorporado a su organismo las sustancias descritas, así como los parámetros y el grado de intoxicación presentado.

En este sentido se manifiesta la jurisprudencia, la cual a través de diversas sentencias tales como SSTC 25/2005 ó 206/2007, interpreta que la utilización de muestras de sangre obtenidas con fines terapéuticos para la investigación de delitos contra la seguridad vial, no vulnera los derechos a la integridad física, ni a la intimidad personal, siempre que esta se haga por resolución judicial motivada.

(Extracto del libro: Policía Judicial de Tráfico: Delitos contra la seguridad vial, que se cita en bibliografía)

Rubén Muñoz Garrido
Licenciado en Derecho
Oficial de la sección de atestados de la Policía Local de Salamanca

Notas
1 Habrán de incluirse dentro de este supuesto, aquellos comportamientos del requerido de mera pasividad rebelde de no hacer e intentos de boicot de la práctica de las pruebas.

2 Es opinión del autor, que dichos análisis clínicos podrán ser sustituidos por el análisis en laboratorios acreditados de las muestras de fluido oral obtenidas con dicho fin en el paso 2 y a las que habilita el art. 796.1.7ª LECr, salvo ejercicio de derecho de contraste por parte del sometido o imposibilidad de obtener muestras de dicho fluido.

Bibliografía
BLANCO HERNANDEZ, Juan Carlos, y otros, «Policía Judicial de Tráfico: Delitos contra la seguridad vial» Ciencias de la Seguridad. Universidad de Salamanca. Salamanca 2010.

MUÑOZ GARRIDO, Rubén «La prueba de drogas. Práctica Policial», CERSA, Madrid, 2010.