(#Formación) Estudio sobre la Apropiación indebida tras reforma del Código Penal

Introducción
Autor: Juan Añón C
Antes de la reforma del Código Penal subsistían el delito de apropiación indebida del art. 252 y el delito de administración desleal del art. 295 dentro del capítulo de los delitos societarios. La doctrina jurisprudencial distinguía en la apropiación indebida la acción de distraer de la apropiación clásica, lo que ocasionaba problemas de calificación.

El nuevo Código Penal resultante de la reforma por LO 1/2015, en el capítulo de las defraudaciones ha creado la sección 2ª integrada por el art. 252 dedicada al delito de administración desleal, la sección 2ª bis integrada por los arts. 253 y 254 dedicados a la apropiación indebida y, por otra parte, en el capitulo XIII de los delitos societarios ha dejado sin contenido el art. 295.

1. El delito de apropiación indebida antes de la reforma del Código Penal

En la redacción anterior del art. 252 del Código Penal (CP), el delito de apropiación indebida se cometía por quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido. La acción típica consistía en apropiarse o distraer, de forma que la jurisprudencia de Tribunal Supremo interpretaba el precepto en un doble sentido: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance[1]. Así, en la STS 508/2015, de 27 de julio (Roj: STS 3699/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3699) en el Fundamento de Derecho 271, con cita de la Sentencia STS 905/2014, de 29 de diciembre, recuerda que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado, recayendo la apropiación sobre cosas no fungibles mientras que la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. En esta distinción entre apropiarse y distraer, matiza esta sentencia, que apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino en actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia, por lo que las modalidades de "distracción" no siempre suponen administración desleal, que en todo caso requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

La diferencia entre apropiación y distracción se encuentra en el denominado por la jurisprudencia "punto sin retorno", distinguiendo el mero uso indebido del apoderamiento definitivo característico de la apropiación clásica, de tal forma que para que la utilización de dinero sea constitutiva de la distracción típica es necesario no solo que se le dé un destino diferente al que le debió dar, sino que esa utilización tenga "vocación de permanencia", a la que aluden las STS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras, que encuentran su fundamento en el "animus rem sibi habendi que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero”.

En este sentido, la STS 476/2015, de 13 de julio (Roj: STS 3484/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3484) concluye que el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción debe suponer que el sujeto activo dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, mientras que en el delito societario del art. 295 del CP el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por dar al dinero un destino distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce.

2. Delito de apropiación indebida tras la reforma del Código Penal

2.1. Acción típica

Como consecuencia de la modificación del Código Penal, el delito de apropiación indebida está tipificado en el art. 253, castigando a "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

Se trata de un delito contra el patrimonio que exige, tal como destaca la STS 537/2014, de 24 de junio (Roj: STS 2848/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2848), que el sujeto activo reciba dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble de forma legítima, por cuya razón, en este primer estadio se produce esa posesión legítima que el autor del delito trasforma mas tarde convirtiéndola en ilegitima. Por lo tanto la ajenidad y el conocimiento de esta característica es consustancial al tipo ya que no se puede apropiar indebidamente de lo propio estando poseyendo lo que constituya objeto material del delito.

En segundo lugar se requiere que el titulo por el que el sujeto activo ostenta la posesión del objeto material del delito sea uno de los descritos en el tipo, es decir, cualquiera que conlleve la obligación de devolver a quien entregó la cosa mueble que constituya el objeto material del delito, o a entregarlo a un tercero, lo que excluye poseer como dueño, aun cuando el culpable haga ostentación a título de dueño.

En la nueva redacción han desaparecido los activos patrimoniales como objeto material del delito, así como la administración como titulo por el que el sujeto activo puede poseer legítimamente, que junto con la distracción hacían posible en la anterior redacción, la dicotomía entre apropiación indebida y administración desleal. El hecho de que se incluya el dinero no empece para que su apropiación siga siendo constitutiva de este delito y no del delito de administración desleal dada su nueva tipificación en el actual art. 252, por mucho que la jurisprudencia anterior considerase que ésta, la administración desleal, se cometía cuando se trataba de dinero, jurisprudencia que debe entenderse en su recto sentido de excluir otros objetos materiales del delito, pero no de excluir el dinero como objeto de la apropiación indebida clásica[2].

El tercer elemento del delito está compuesto por la conducta de apropiación con ánimo de lucro, momento en el que la inicial posesión legitima se trasforma en ilegitima, apoderamiento que, como antes se indicaba, debe tener vocación de permanencia, carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que al sujeto activo le consta que no lo es y que solo detenta gracias al título posesorio anterior, en definitiva, revelador del animus rem sibi habendi, intención que no es solo un estado psicológico del autor del delito, sino una situación jurídica en conflicto con el derecho de propiedad del perjudicado. Este elemento del delito característico de la apropiación indebida concurre también cuando el culpable niega haber recibido el objeto material del delito, negación que causa perjuicio al verdadero dueño debido a la desposesión.

Por último, se requiere que la conducta llegue a producir un resultado lesivo, perjuicio patrimonial para el tercero, aun cuando en la doctrina no es una cuestión pacífica, ya que como exponen Vives y González Cussac[3], hay quien considera que se trata de un delito de mera actividad que se consuma por la realización del acto dispositivo, por lo que no admiten la existencia de figuras imperfectas de actuación, y otros, de forma mayoritaria, consideran que este delito es de resultado desde el momento en que la formulación del tipo así lo exige ("los que en perjuicio de otro…") de forma que la consumación requiere un mínimo de efectividad de la disposición.

El perjuicio típico consiste en la perdida por parte del dueño del valor económico de la cosa que tiene como contrapartida el enriquecimiento del sujeto activo por la incorporación a su patrimonio de ese valor.

Sigue siendo determinante la distinción del momento inicial en el que el sujeto activo mantiene de forma lícita y válida la posesión como consecuencia de un negocio jurídico por virtud del cual se produce el desplazamiento posesorio a su favor, momento inicial que es el antecedente lógico de la segunda fase en la que se comete el delito por la trasformación de la posesión legitima en ilegítima cuando, haciendo suyo lo recibido e incorporándolo a su patrimonio, el autor no devuelve o niega haberlo recibido. En este sentido, entre otras, STS 121/2014, de 19 de febrero (Roj: STS 602/2014 - ECLI:ES:TS:2014:602).

2.2. Elemento subjetivo

El delito de apropiación indebida es un delito de defraudación que exige en el sujeto activo ánimo de lucro que, según STS 916/2002, de 4 de junio (Roj: STS 4025/2002 - ECLI:ES:TS:2002:4025) no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga su restitución o devolución.

En cualquier caso se trata de una conducta dolosa. Juanatey y Anarte[4] exponen que además del dolo es exigible que exista un nexo de culpabilidad que abarcaría, además de la conciencia del acto, el deseo de incorporar lo recibido al patrimonio, animus rem sibi habendi, determinado por dos elementos: la voluntad (incluso eventual) de privar en forma definitiva al titular de los bienes de los mismos medios de sustracción, y la voluntad de incorpora las cosas a su patrimonio o de distraer los bienes.

En el caso de la apropiación indebida, por diferencia al delito de estafa, el dolo no puede ser anterior a la posesión por título que genera obligación de devolver, sino que necesariamente debe ser posterior, es decir, cuando surge la obligación de devolver, momento en el que la posesión lícita se trasforma en delictiva. En la estafa, el dolo necesariamente debe ser precedente al desplazamiento patrimonial.

2.3. Pena

En materia penológica el precepto no ha sufrido alteración respecto de la redacción anterior, castigándose con las penas del delito de estafa del art. 249 o 250, es decir, pena de prisión de 6 meses a 3 años aplicando las mismas reglas penológicas en función de la cuantía defraudada, el quebranto económico producido al perjudicado, las relaciones entre éste y el autor del delito, los medios empleados y cuantas circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Desaparecida la falta de apropiación indebida, cuando la cuantía no supere los 400 € la pena que corresponde es la de multa de 1 a 3 meses.

Se mantienen en la nueva redacción del delito de apropiación indebida del art. 253 del CP el tipo agravado, es decir, prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses cuando concurran las circunstancia del art. 250, con la hiperagravación del nº 2, es decir, que si concurren las circunstancias 4ª, 5ª, 6ª o 7ª con la 1ª, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, así como cuando el valor de lo apropiado supere los 250.000 €. En el tipo agravado difícilmente será de aplicación la causa 2ª y 6ª de abuso de firma de otro y de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y autor de la apropiación, dado que el abuso de confianza se contiene en esta agravación es consustancial al tipo de la apropiación indebida [STS 1846/2000, 29 de noviembre (Roj: STS 8737/2000 - ECLI:ES:TS:2000:8737); y 1275/2000, de 10 de julio (Roj: STS 5676/2000 - ECLI:ES:TS:2000:5676)].

Ha desparecido la referencia al depósito necesario o miserable del antiguo art. 252 del CP que se fundamentaba en la especial situación de necesidad.

2.4. Tipos especiales

La LO 1/2015 de reforma del Código Penal ha unificado el contenido de los anteriores arts. 253 y 254 que describían, como tipos especiales de apropiación indebida, la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, figura intermedia entre el hurto y la apropiación indebida (en ocasiones denominada hurto de hallazgo) y la apropiación por error en el transmitente, que castigaba el supuesto de apropiación de un bien transmitido por error del transmitente, aun cuando esta modalidad, en opinión de Vives y González Cussac[5], no era una auténtica apropiación indebida pues en el sujeto activo no existía un primer estadio de posesión válida y legítima sino que recibía por error. La nueva redacción del art. 254 del CP supone una cláusula de cierre del régimen penal de la apropiación indebida ("fuera de los supuestos del artículo anterior").

Se castiga esta modalidad con pena de multa de 1 a 2 meses si el valor de lo apropiado no excede de 400 €, multa de 3 a 6 meses cuando excede de dicho importe, o multa de 6 meses a 2 años si se trata de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

3. Formas imperfectas de ejecución

La doctrina mayoritaria mantiene que la consumación del delito no se produce solo con la apropiación del objeto material que se manifiesta con los actos de disposición, o la negación de haberlo recibido, sino especialmente con la causación del perjuicio, apropiación y perjuicio que no siempre se producen en el mismo instante. En tal sentido se admite que la apropiación indebida es un delito de resultado y no de mera actividad, de forma que sin perjuicio no existe delito tal como mantienen Vives y González Cussac para los que el perjuicio típico consiste en la pérdida de valor por parte del dueño de la cosa, cuya contrapartida es el enriquecimiento por parte del sujeto activo al incorporarla a su patrimonio.

De todo ello se concluye la posibilidad de comisión del delito en grado de tentativa.

No es frecuente encontrar pronunciamientos judiciales que contemplen el delito de apropiación indebida en grado de tentativa.

4. Concurso de normas

Con la tipificación de forma autónoma del delito de administración desleal no existen ya problemas de concurso entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, ya que el sujeto activo administrador de un patrimonio ajeno que se contempla en el art. 252 del CP puede cometer cualquiera de los dos delitos o si realiza las dos acciones típicas, cometerá los dos, existiendo en tal caso concurso real del art. 73 del CP ya que se infringirá las facultades concedidas excediendo en su ejercicio, o infringirá el devolución o entrega.

Con la supresión del delito del art. 295 del CP ha dejado de existir el conflicto de subsumir la conducta en el este tipo o en el del antiguo art 252 de apropiación indebida en la modalidad de distracción, concurso que se resolvía a favor del delito de apropiación indebida por ser el más grave, con arreglo al principio de alternatividad del art. 8, 4ª del CP. (Por toda, STS 476/2015, de 13 de julio, Roj: STS 3484/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3484). También se ha acudido a la figurea de los círculos concéntricos para optar por el delito de apropiación indebida, como circulo mayor que comprendía el delito de administración desleal, circulo menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad (art. 8, 1ª del CP).

El delito de apropiación indebida es, junto con el hurto, el prototipo del delito continuado, siempre que concurran los elementos requeridos por el art. 74 del CP, es decir, un requisito objetivo determinado por la homogeneidad del bien jurídico lesionado, homogeneidad de los modos de comisión del delito, y conexión temporal en la ejecución, y como requisito subjetivo se requiere unidad del dolo conjunto, es decir, de voluntad decidida de llevar a cabo las diversas acciones [STS nº 820/2005, de 23 de junio (Roj: STS 4147/2005 - ECLI:ES:TS:2005:4147)]. Las jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo [STS 421/2013, de 13 de mayo (Roj: STS 2440/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2440) que se remite a las STS 1038/2004, de 21 de septiembre; 820/2005, de 23 de junio; 309/2006, de 16 de marzo; 553/2007, de 18 de junio; 8/2008, de 24 de enero; y 465/2012, de 1 de junio, entre otras], exige: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciable, b) identidad de sujeto activo, c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras, d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito, e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

El Tribunal Supremo en la STS 500/2015 de 24 de julio (Roj: STS 3518/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3518) diferencia el delito continuado de la unidad natural de acción diciendo que no se trata de que un solo hecho constituya dos o más delitos, sino de que nos encontremos ante una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor. Lo determinante es discernir si los diversos actos se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito.

El delito continuado no concurrirá cuando en el supuesto de agravación del art. 250.1, 4ª (especial gravedad) o la 5ª (valor del perjuicio superior a 50.000 €) ni tampoco en los casos en que deba aplicarse el nuevo motivo de agravación introducido en el art. 250.2, es decir, cuando el importe del perjuicio supere los 250.000 €, lo que hace prácticamente imposible, por el principio de especialidad y alternatividad del art. 8 del CP, la regla de agravación del art. 74.2 (delito masa) según el cual, tratándose de delitos contra el patrimonio, prevé la imposición de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, imponiendo la pena superior en uno o dos grados si el hecho reviste notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas, lo que no debe confundirse con el elevado número que se menciona en la causa 5ª de agravación, a pesar de las dificultades de delimitación en función de necesidad de identificación de los perjudicados para que concurra el elevado número, mientras que no es tan imprescindible para la admisión del delito masa, y en función de la cuantía total del perjuicio causado que en el art. 74.2 del CP requiere que sea elevada.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 2007, ya se había pronunciado al respecto en el sentido de que la regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. La STS 950/2007, de 13 de noviembre (Roj: STS 7637/2007 - ECLI:ES:TS:2007:7637), refiriéndose a este acuerdo mantiene que la regla contenida en el artículo art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado, por cuya razón y fundamento Viana Ballester[6] concluye que en los casos de continuidad delictiva, por aplicación de la regla del art. 74.2, se impondrá la pena en consideración al perjuicio total causado si sumadas las cuantías su valor sea inferior a 250.000 €, pero cuando dicha suma total exceda de esta cantidad, podrá aplicarse el nuevo tipo hiperagravado del art. 250.2, con la pena en toda su extensión (prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses). Aplicar además la mitad superior de la pena o la mitad inferior de la pena superior en grado que dispone el art. 74.1 infringiría el principio ne bis in idem. Pero en estas mismas circunstancias una o varias de las infracciones ejecutadas ya lo es por cuantía superior a 250.000 euros, entonces sí podría aplicarse la regla del párrafo primero del art. 74, sobre la pena del tipo hiperagravado, imponiendo la pena en su mitad superior (prisión de seis a ocho años y multa de dieciocho a veinticuatro meses) o la mitad inferior de la pena superior en grado (prisión de ocho a diez años y multa de 30 a 36 meses).

[1] La principal primera referencia jurisprudencial sobre la distinción entre la apropiación indebida clásica y la administración desleal se encuentra en la STS 224/98, de 26 de febrero (Roj: STS 1316/1998) Argentia Trust.

[2] En tal sentido, Gili Pascual, A. “Administración desleal genérica. Incidencia en la apropiación indebida y otras figuras delictivas (arts. 252 y ss. CP)” en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, González Cussac JL, Dto. Valencia 2015, Tirant lo Blanch ISBN13:9788490869444.

[3]Vives Antón, T, y González Cussac, J.L. en Derecho Penal, Parte Especial. Valencia, 2010. Ed. Tirant lo Blanch, 3ª, pág., 466.

[4] Juanatey Dorado, C. y Anarte Borrallo, E. en Derecho Penal, Parte Especial, Bois Reig J, Dtor. Vol. II. Madrid 2010, Edit. Iustel, pág. 282.

[5] Vives Antón, T, y González Cussac, J.L. en Derecho Penal, Parte Especial. Valencia, 2010. Ed. Tirant lo Blanch, 3ª, Lección 25-3 CD.

[6]Viana Ballester, C., "Los delitos de estafa: arts. 249 y 250 CP", en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, González Cussac JL, Dto. Valencia 2015, Tirant lo Blanch ISBN13:9788490869444.
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