(#Consulta) Preguntas de reserva en test sin estar previsto en bases

En este ayuntamiento se ha llevado a cabo un proceso de selección. En las bases consta que la oposición consistirá en dos ejercicios: el primero, contestar un cuestionarios de 80 preguntas tipo test conforme al temario, con 4 preguntas de reserva; el segundo, un ejercicio práctico consistente en la realización de una prueba con ordenador utilizando diversos programas (se detallan en las bases).

Para que el ejercicio pueda ser corregido de manera mecanizada, las personas aspirantes han de responder un cuestionario tipo test de 40 preguntas con 4 respuestas alternativas, siendo solo una la correcta. Nada se dice en relación a que habrá 4 preguntas de reserva en el segundo ejercicio, pero en el examen se pusieron las 40 preguntas y más 4 de reserva.

Si el Tribunal tuviera que anular alguna pregunta, ¿debería acudirse a las de reserva o, toda vez no figura en las bases (y tampoco se contempla en las bases generales), o debería hacerse, nuevamente, el cálculo restando las anuladas y sin tener en cuenta las de reserva?
 

Los procedimientos de selección de personal al servicio de la Administración Pública se rigen por las bases de la convocatoria que regulan el proceso de selección. Así, se considera que las bases de la convocatoria constituyen la ley del proceso selectivo, como ha sido reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, como tales, vinculan a los aspirantes que participan, al órgano de selección y a la propia Administración Pública que las ha elaborado y aprobado.

Este principio tiene su reflejo en la normativa estatal, en el artículo 15.4 del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado (RGI), aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que indica:

El objetivo es garantizar la objetividad y la igualdad de trato y limitar las facultades discrecionales de la Administración Pública en el proceso selectivo, de modo que las bases fijan las reglas de juego dentro de las que tienen que moverse los órganos administrativos intervinientes en el procedimiento de selección. Mediante la publicación de las bases, la Administración queda limitada, al determinarse el sistema selectivo, los méritos a valorar, las pruebas que se deben superar, los programas y las formas de calificación.

Los órganos selectivos, por lo tanto, quedan vinculados por lo dispuesto en las bases; no obstante, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 34/1995, de 6 de febrero, disponen de un margen de discrecionalidad técnica para la interpretación y aplicación de lo establecido en las bases y para adecuar el desarrollo de la convocatoria a las circunstancias concretas, fundada en una presunción de certeza y razonabilidad de su actuación, dado el carácter técnico y la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las valoraciones.

Por ello, se reconoce a los Tribunales calificadores capacidad para resolver todas las dudas que puedan surgir y tomar las decisiones necesarias para el buen desarrollo de las pruebas selectivas, pero siempre con plena vinculación a las bases de la convocatoria. Así pues, las bases se deben aplicar literalmente cuando el contenido sea claro y conciso, y el órgano de selección sólo puede adentrarse en su interpretación cuando exista una duda o imprecisión o cuando exista un vacío en la regulación, pero no pueden desarrollarlas en términos que desnaturalicen, vacíen o recorten sus previsiones.

Por tanto, los Tribunales calificadores pueden desarrollar aquellas cuestiones concretas que queden abiertas en las bases o que las mismas les encomienden, respetando siempre los aspectos reglados.

La Sentencia del Tribunal Supremo de  17 de diciembre de 2020 (rec.312/2019), ha venido a sintetizar la doctrina en torno al control de la discrecionalidad técnica, señalando que la discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate. La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:

a. Expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;

b. Consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y

c. Expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Así pues, el margen de discrecionalidad de que gozan los órganos de selección, debe aplicarse de forma estricta y ajustada al margen de apreciación que dejan las bases, pero sin alterar las mismas. Así vemos que, en la práctica, esta materia da lugar a numerosos recursos, con dispares resultados, cuando los tribunales calificadores, durante el desarrollo de las pruebas selectivas, introducen nuevos criterios o modifican o suprimen los existentes al amparo de su facultad de interpretación de las bases. Pero, en cualquier caso, las decisiones que se adopten por el Tribunal en ejercicio de su margen de discrecionalidad, la jurisprudencia exige que deben estar explicadas y motivadas.

No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2014 (rec. 3093/2013), se refiere a un supuesto en que el Tribunal, en la prueba práctica de un proceso selectivo, estableció una distribución dispar de la puntuación de las diferentes preguntas, sin que constara en las bases ni fuera puesta en conocimiento de los aspirantes antes de que se realizara el ejercicio.

Señala la sentencia que el tribunal calificador no aplicó las bases de la convocatoria de acuerdo con la jurisprudencia que, para asegurar que en su aplicación estos órganos no incurren en arbitrariedad, exige que cuando, de acuerdo con las bases, se establezcan criterios de calificación o puntuación de los ejercicios, deben hacerlo antes de la celebración de los mismos y que también han de ponerlos en conocimiento de los aspirantes antes de ese momento; incidiendo la sentencia en la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues sólo así es posible el control que demanda el derecho a la tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual, contrario al principio de objetividad, que se producirá si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.

En este supuesto, entendemos que el Tribunal, con carácter previo al inicio del ejercicio, informó a los participantes de que se incluían las cuatro preguntas de reserva para posibles anulaciones. En tal caso, en nuestra opinión, nos encontramos ante una situación dentro del margen de discrecionalidad técnica de que puede disponer el Tribunal, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia.

Por ello, consideramos que no habría, en este caso, causa de nulidad achacable a la actuación del Tribunal que pudiera dar lugar a la invalidación de las pruebas realizadas, en caso de que se haga uso de las preguntas de reserva por anulación de alguna de las preguntas del examen.

Si el Tribunal, dentro de su discrecionalidad técnica, decidió incluir cuatro peguntas de reserva, pese a no estar previsto en las bases de la convocatoria, de igual forma como estaba previsto en el primer ejercicio, y si informó de ello a todos los participantes, de forma clara y transparente, consideramos que no habría impedimento legal para hacer uso de dichas preguntas de reserva.

Salvo mejor criterio fundado en Derecho.