(#Formación) Nueva LOSC, Novedades Legales Relativas al Cultivo de Cannabis

A finales de abril, publicaba en este blog un artículo sobre la situación del cannabis en España tras la aprobación de la nueva Ley de Seguridad Ciudadana el pasado mes de marzo. Después de que se aprobase el anteproyecto inicial en el Congreso de los Diputados en diciembre de 2014, aún quedaban pendientes las enmiendas del Senado y volver a pasar por el Congreso en marzo. La ley definitiva, llamada Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana fue publicada en el BOE (Boletín Oficial del Estado) del día 31 de marzo, y entrará en vigor el día 1 de julio de este mismo año.

Desde la redacción del anteproyecto de ley hasta la publicación de la ley definitiva, se han introducido una serie de cambios sustanciales en materia de drogas. Y concretamente en lo que respecta al cannabis Por este motivo, la información disponible previa a la publicación de la ley en el BOE a finales de marzo, que fue cuando se elaboró el anterior artículo sobre la ley, se ha visto modificada en algunos aspectos que hacen que la situación actual no se corresponda exactamente con la que se había descrito previamente.

El artículo 36/ 18 de la ley de Seguridad Ciudadana establece que sólo se sanciona el cultivo de cannabis en lugares visibles al público (CC. M a n u e l)
El artículo 36/ 18 de la ley de Seguridad Ciudadana establece que sólo se sanciona el cultivo de cannabis en lugares visibles al público (CC. M a n u e l)
En este artículo, vamos a intentar aclarar un importante cambio introducido relativo al cultivo de cannabis en la ley definitiva, por el que se ha incluido una nueva frase en el artículo 36, párrafo 18, que tanto interés está despertando últimamente, tras la publicación de varias noticias en internet que afirman que el autocultivo de marihuana se ha despenalizado en España.

Sólo se sanciona el cultivo de cannabis “en lugares visibles al público“
Como explicábamos en el anterior artículo, la Ley de Seguridad Ciudadana, que ha recibido multitud de críticas desde sectores muy diversos, establece una serie de sanciones para determinados supuestos relacionados, entre otras muchas cosas, con el consumo, la posesión y el cultivo de cannabis.

En lo que se refiere al cultivo de cannabis, en el anteproyecto de ley se clasificaba como una infracción grave recogida en el apartado 23, en el que se establecía una sanción para

“La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, no constitutivos de delito”.

El resultado era que cualquier actividad de cultivo no sólo era ilegal, sino sancionable por vía administrativa, es decir, no había intervención judicial durante el procedimiento.

Sin embargo, en la redacción definitiva de la ley, el apartado 23 se convierte en el artículo 36, párrafo 18, y se introduce una nueva frase en él, al parecer a propuesta del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y con la conformidad de la Fiscalía Especial Antidroga, quedando el artículo en cuestión de la siguiente manera:

”La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, no constitutivos de delito”.

Según el artículo 36/ 18, los cultivos de interior estarán libres de sanción y multa
Según el artículo 36/ 18, los cultivos de interior estarán libres de sanción y multa
Parece que lo que podemos deducir entonces es que cultivar cannabis sigue siendo una infracción grave que se sanciona siempre y cuando no se cometa “en lugares visibles al público”, por lo que quedarían fuera de dicha conducta sancionable todos lo actos de plantación y cultivo que no se realicen “en lugares visibles al público”, lo que incluye tanto a los conocidos clubs o asociaciones de cánnabis como a aquellos que cultiven en casa para consumo propio. Al no establecer disposiciones para el caso contrario, es decir, al no establecer sanciones administrativas para el cultivo en lugares no visibles al público, se puede considerar que los que así lo hagan, los que cultiven en interior, en invernaderos, o en patios traseros, estarán libres de sanción y multa porque no están cometiendo ninguna infracción.

Se abre la puerta a distintas interpretaciones
Aunque despenalizar, o mejor dicho, no penalizar, no es lo mismo que legalizar, la inclusión del complemento circunstancial de lugar “en lugares visibles al público” puede suponer un gran cambio con respecto a la persecución que a día de hoy siguen sufriendo los cultivadores de marihuana, desde los particulares a las asociaciones de fumadores o incluso los grow shops.

Resulta evidente que el texto de la ley dista mucho de ser el ideal para los aficionados al cannabis y aunque se desconocen las posibles motivaciones que hay detrás de esta modificación, lo que parece estar claro es que se abre un camino para cultivar tu propia marihuana de forma legal, o por lo menos, no ilegal, en España.

Aunque no penalizar no es lo mismo que legalizar, se abre un camino para cultivar tu propia marihuana de forma no ilegal en España (CC. FAC)
Aunque no penalizar no es lo mismo que legalizar, se abre un camino para cultivar tu propia marihuana de forma no ilegal en España (CC. FAC)
El artículo deja la puerta abierta a distintas interpretaciones. Los más optimistas consideran que al tipificarse expresamente los actos de plantación y cultivos ilícitos, se determina expresa y claramente lo que está prohibido, o sancionado, y en sentido contrario, lo que está permitido. Por eso creen que este puede ser el principio de la despenalización del autocultivo de marihuana en España. Parece que por fin se va a poder cultivar marihuana en interior sin miedo a ser denunciado. Pero, de momento, es demasiado pronto para echar las campanas al vuelo y habrá que prestar atención a lo que finalmente interpretan los jueces que contempla, o no, la ley.

Creo que afirmar que el autocultivo de cannabis ha sido despenalizado es ir demasiado lejos, aunque, sin duda, sería una noticia maravillosa para todos los que están a favor de la legalización y normalización del cannabis, para todos los cultivadores, grow shops, asociaciones cannábicas, consumidores, en definitiva, para todo el sector. Esta ley y su artículo 36/18 no despenalizan nada, sólo establecen que plantar y cultivar plantas de cannabis a la vista del público constituye una infracción administrativa, recogida en el Código Civil. De hecho, la nueva ley introduce una nueva infracción administrativa, la tenencia de plantas a la vista del público.

Lo que era, y sigue siendo, un delito, recogido en el Código Penal, es plantar y cultivar plantas de cannabis con el fin de destinarlas al tráfico. Si no se puede determinar si existe ánimo de traficar y se establece que el cultivo está destinado para consumo propio, no hay delito. Por lo tanto, a nivel penal no se ha producido ningún cambio.

Cultivo de Cannabis: Infracción Administrativa e Infracción Penal
No podemos olvidar que la Ley de Seguridad Ciudadana pertenece al Código Civil y no al Código Penal, y, como acabamos de decir, el Código Penal no se ha modificado. Por lo tanto, debemos distinguir entre la infracción administrativa, que generalmente se traduce en una multa, y la infracción penal, que conlleva penas de cárcel.

En lo que se refiere al cultivo de cannabis, el artículo 368 del Código Penal describe de forma detallada las conductas típicas (es decir, punibles) en el delito de tráfico de drogas, incluyendo dentro del tipo penal, inicialmente, todos los actos de cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de alguna sustancia considerada como droga, así como el transporte y la mera tenencia de esa droga si se realizan con finalidad de distribuir o traficar.

En cumplimiento de los tratados internacionales que ha suscrito, España castiga penalmente el tráfico ilícito de drogas, entre las que se encuentran todos los derivados del cannabis con efectos psicoactivos. Sin embargo, la ley española diferencia entre dos tipos de drogas, “duras” y “blandas”, en función de lo peligrosa que la sustancia sea para la salud de los que la consumen. Como consecuencia, se sanciona más duramente un delito relacionado con “sustancias que causan grave daño a la salud”, y se aplican penas menores cuando el tráfico implica otras drogas “blandas” no tan perjudiciales. Al no especificarse, ni detallarse, en el Código cuáles son las sustancias concretas consideradas legalmente como especialmente dañinas, ha sido la jurisprudencia la que ha clasificado en una u otra categoría cada una de las drogas ilegales contenidas en los tratados internacionales que España ha firmado. El hachís, la marihuana y el aceite de hachís siempre se han catalogado, jurisprudencialmente, como drogas blandas en las STS (Sentencias del Tribunal Supremo).

La ley española diferencia entre drogas "duras" y "blandas", en función de lo peligrosa que sea la sustancia para la salud de los que la consumen (CC. Dave O)
La ley española diferencia entre drogas “duras” y “blandas”, en función de lo peligrosa que sea la sustancia para la salud de los que la consumen (CC. Dave O)
El artículo 368 del Código Penal sanciona a quienes “ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines (distribuir o traficar)”. La pena correspondiente para estos delitos va de tres a nueve años de prisión, cuando la droga traficada sea una sustancia o producto “que cause grave daño a la salud”, y se deja entre uno y tres años de prisión en los demás casos, es decir, cuando la droga no sea gravemente dañina. Además, en todos los supuestos, la pena privativa de libertad irá acompañada de otra pena de multa, cuya cuantía dependerá del valor de la droga.

Por lo tanto, el cultivo de plantas de cannabis está tipificado penalmente como delito cuando se realiza con la intención de destinar, posteriormente, el producto obtenido a su difusión, venta o entrega a otras personas, de forma que el cultivo dirigido exclusivamente a proveer de droga para su consumo al propio cultivador resulta no punible según las STS. Pero aquí surge un problema. En estos casos, las autoridades no suelen tener en cuenta la presunción de inocencia ya que quien debe demostrar que el cultivador no tiene la intención de traficar y distribuir, y que la sustancia está destinada para su consumo personal, no son las autoridades, sino que es el propio cultivador. Así que, de entrada, al cultivador se le trata como a un traficante, se le detiene y se le pone a disposición judicial.

Según la Asociación Madrileña de Estudios para el Cannabis, AMEC, si uno quiere demostrar que es consumidor tiene las siguientes opciones:

Pertenecer a una asociación cannábica legalmente constituida.
Conseguir un certificado médico que acredite que se padece alguna de las enfermedades para las que ya se ha probado la eficacia de los cannabinoides, de acuerdo con la SEIC (Sociedad Española de Investigación sobre Cannabinoides).
Obtener un certificado médico que haga constar que padecemos alguna de las enfermedades para las que la Comisión Clínica de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional Sobre Drogas, dependiente del Ministerio de Sanidad y Política Social, reconoce los beneficios médicos del cannabis.
Solicitar un permiso para autocultivo y/o uso médico del cannabis a la Agencia Española del Medicamento.
Cómo se determina que el cultivo de cannabis es para consumo propio
Como decíamos un poco más arriba, el cultivo de las plantas de cannabis sativa no está tipificado como delito en el Código Penal cuando está destinado para el consumo propio, según una reiterada jurisprudencia, pero si el cultivo sobrepasa las cantidades señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología como propias del consumo normal de una persona, entonces dicha conducta se puede encuadrar en el art. 368.

Para determinar si las plantas incautadas son para autoconsumo, hay que pesarlas una vez se han secado, no antes, como la Guardia Civil
Para determinar si las plantas incautadas son para autoconsumo, hay que pesarlas una vez se han secado, no antes, como la Guardia Civil
Para determinar si las plantas de cannabis sativa incautadas a un particular están o no destinadas para el propio consumo, hay que tener en cuenta que la marihuana, como producto final de consumo, se obtiene a partir de las hojas, flores y pequeños tallos secos de la planta hembra de cannabis sativa, por lo que habrá que calcular, en primer lugar, el peso de las mismas y descontar aquellas partes no relevantes (tierra, raíces, tronco y ramas) que normalmente suponen el 40%. Como se consumen las partes secas, hay que descontar entre un 80 y un 85% de agua de la planta. Lo que resulte de este cálculo, no exacto, será la parte de la planta consumible como marihuana, aunque debería someterse a prueba pericial en cada caso concreto, y esa cantidad es la que habrá que tener en cuenta para determinar si la sustancia era para el propio consumo o no.

Aunque muchos de los denunciados por cultivo han alegado que cultivaban con fines terapéuticos, las sentencias judiciales no suelen entrar a valorar el fin médico del mismo y se limitan a dictaminar que no hay delito en el cultivo para consumo propio. Sin embargo, todas las reglas van acompañadas de excepciones.

En 2006, un juez de Alicante absolvió a un hombre que había cultivado 258 plantas de marihuana, que pesaban 3,5 kilos, al considerar probado que le ayudaban con las migrañas, por lo que estaba realizando una investigación para estudiar las variedades. En 2007, el magistrado titular de la sala 1 de lo Penal de Jaén absolvió a un acusado de un delito de tráfico de drogas que sufría la enfermedad de colon irritable, por lo que sufría dolores severos. El magistrado consideró que, aunque la cantidad superase en mucho a la que puede destinarse al consumo personal, la tesis que mantuvo la defensa de que la droga era para autoconsumo era creíble, y tuvo en cuenta el hecho de que el acusado accediera voluntariamente al registro de la parcela donde estaba la plantación.

En 2008, la Guardia Civil encontró, en la provincia de León, a un individuo en posesión de veinte plantas de marihuana, que según dicho cuerpo de seguridad del estado pesaba un total de cien kilos (no confundir lo pesado por la Guardia Civil con el peso real, que serían unos 12 kg). El juez del caso dictó una sentencia absolutoria al no poderse demostrar que el procesado tuviese la intención de traficar con el material y al alegar también que era consumidor habitual.

La conclusión es que no hay una norma clara establecida que regule el cultivo de cannabis para el consumo propio, va a depender del criterio del juez y de las circunstancias concretas que se den en cada caso.

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