(#Sentencia) TS Diligencia policial de toma de muestras corporales (saliva, semen) sin necesidad de intervención judicial

CUARTO.- En el primero de los motivos y amparado por los arts. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr. estima infringido el art. 24-2 C.E., en cuanto consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.
1. Se interesa en este motivo la nulidad de la diligencia policial de recogida de muestras del detenido (folio 263 del sumario), la diligencia policial obrante al folio 262 de custodia de pruebas y el auto de 14 de octubre de 2008 que legalizaba las muestras autorizando su remisión al laboratorio científico correspondiente.
El recurrente asume "a limine" que no nos hallamos ante una toma de muestras corporales de forma directa sobre el cuerpo del sospechoso, sino de obtención subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto a investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la intervención corporal.
Tiene presente también el acusado el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 31 de enero de 2006, donde se estableció la toma de muestras sin necesidad de intervención judicial, deduciéndose de los arts. 326, 363 y 282 las siguientes reglas:

a) prioridad del juez en garantía de la medida, que interviene en casos normales.
b) posibilidad de actuación de la policía judicial "en supuestos de peligro de desaparición de la muestra".
Acepta el recurrente que incluso en casos que no lo ordene el juez y no exista peligro de que se pierda la muestra detectada, la intervención de la fuerza policial (S.T.S. 4-10-206) no invalidaría la diligencia, pues nos hallaríamos ante una simple infracción procesal, que sólo acarrearía un déficit formal de autenticidad que debería ser suplido por otras pruebas.
Sobre ese panorama práctico legislativo el acusado plantea dos objeciones: que la intervención policial se hizo en contra de lo expresamente decidido por la autoridad judicial y la existencia de vicios formales y errores en la cadena de custodia.
2. Respecto al primer extremo el censurante pretende acreditar que la toma subrepticia de muestras fue posterior a la providencia de 9 de octubre de 2006, que acordaba aplazar la diligencia para que la acordara el juez competente, ya que no era urgente y el juez proveyente actuaba en funciones de guardia.
Para ello acude al acta del juicio y al video que lo graba y pretende extraer consecuencias tendentes a demostrar que la diligencia se practicó después de la providencia. Ello porque el jefe ordena preservar los vasos con la muestra y la funcionaria dijo que previamente se había pedido permiso al juzgador. El preservar los vasos no indica que la saliva no estuviese ya recogida el día ocho de octubre.
Otro tanto se desprende de la afirmación según la cual ante la negativa del juez se recogieron los vasos; pero no añade que esos vasos ya tuvieran fluido del sospechoso.
Por lo demás la diligencia documenta tal circunsancia de forma inequívoca. Hemos de insistir acerca del sentido de la providencia de 9 de octubre, pues en realidad el juez no se opone a la misma, sino que no es momento procesal oportuno para practicarla, ya que no se trataba de una diligencia urgente que debiera ejecutar el juzgado de guardia.
De todos modos cuando intervino el juzgado competente y después de conocer las incidencias previas, ratificó o dio por válidas las tomas de muestras y en auto de 14-10-08 ordenó remitirlas al laboratorio, quedando subsanado cualquier déficit procesal.
3. Acerca de la posible ruptura de la cadena de custodia, aunque no se halla perfectamente documentada y existe un error, perfectamente dectado y corregido en relación a una fecha, lo cierto es que no es posible oponer ninguna tacha, según se desprende del contenido de la diligencia en la que se refleja la cadena de custodia (folio 262), y aunque no firmaran cada uno de los intervenientes (sólo el autor de la diligencia), todos ellos depusieron en juicio y garantizaron con sus firmes testimonios la regularidad de tal cadena de custodia.
El instructor de la causa si hubiera advertido alguna anomalía insalvable o que pusiera en riesgo la garantía de la prueba pudo haber actuado perfectamente conforme le autoriza el art. 363 L.E.Cr., acordando la obtención de muestras biológicas de la persona del sospechoso para la determinación de su perfil de ADN, lógicamente con fundamento en los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Y todavía más, si el acusado dudaba de la garantía de la prueba, estaba en sus manos ofrecer un fluido (poco invasivo es incorporar en un frotis algo de saliva), para demostrar el error que ahora sostiene.
4. Por último, no es despreciable la sugerencia del Fiscal, para descartar cualquier error identificativo.
Así, a efectos probatorios, si el acusado ha confesado y mantenido en todo momento la afirmación de que penetró a Encarnacion vaginal y analmente y el semen extraído se analiza y ofrece un perfil genético, y ese perfil genético se corresponde con los restos analizados que fueron hallados en la vagina de Silvia, es patente que pertenecen al acusado y coinciden con los dejados en el vaso en el que bebió agua, de ahí que los hechos de naturaleza sexual en relación a las dos ofendidas han sido realizados por la misma persona.
En el caso de Encarnacion por confesión y en el caso de Silvia por contraste con los resultados analíticos de Encarnacion.
El recurrente insiste en que se toman en consideración los análisis efectuados de la saliva recogida en el vaso, cuando se pretende la nulidad de la diligencia de obtención de ADN, pero no repara que la garantía de que la saliva del vaso la única persona que pudo dejarla fue él, según amplia y contundente prueba testifical de los agentes policiales que intervinieron. De este modo el círculo probatorio se cierra sin ninguna otra alternativa que la autoría del recurrente.
Por lo demás, debemos remitirnos al fundamento primero de la combatida que con amplitud, precisión y acierto analiza el tema, alcanzando conclusiones plenamente asumibles por esta Sala.
El motivo no puede prosperar.