(Sentencia) La protesta por la falta de asistencia letrada en la toma de muestras de ADN de un sujeto

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2014 (recurso número 289/2014 y ponente señor Andrés Ibáñez), por la que reitera su doctrina sobre la necesidad de asistencia letrada para la prestación de consentimiento por un detenido en dependencias policiales para la extracción de muestras de ADN (Acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta sala, de 24 de septiembre de 2014) y, a la vez, matiza que el cuestionamiento de la validez de dicha actuación de la policía por parte de la defensa, deberá producirse durante la instrucción, a fin de que la objeción pueda ser examinada contradictoriamente y para que resulte posible, en su caso, la práctica de alguna diligencia alternativa a solicitud de la acusación.

En el caso, la defensa de los acusados cuestionó la validez del material genético utilizado como elemento probatorio en el acto del juicio, cuando ya había finalizado la instrucción de los hechos y, por lo tanto, no cabía recurrir a esta alternativa.

La Sala de lo Penal ha estimado el recurso del Ministerio Fiscal y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla con el fin de que retrotraiga las actuaciones y dicte una nueva resolución en la que tenga en cuenta la prueba genética de los acusados entre el material probatorio.

Los hechos

La AP Sevilla absolvió de la acusación de asesinato a dos acusados, por cuanto las muestras para la realización de la prueba de ADN que pudo servir para su identificación se realizó sin asistencia letrada y no se consideró suficiente el resto de las pruebas practicadas.

El Ministerio Fiscal recurre en casación, denunciando infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal (art. 24,1 CE) y del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para dar apoyo a su pretensión (art. 24,2 CE).

La sentencia del Tribunal Supremo

Los argumentos de la Sala se contienen en los siguientes fundamentos de derecho (los destacados son nuestros):

"SEGUNDO: (...) a pesar de la sencillez y relativa inocuidad del modo de acceso a la materia prima idónea para la determinación del ADN, lo cierto es que este, como recinto, encierra una información genética de extraordinaria amplitud y riqueza de datos personalísimos, que es lo que lo convierte en un ámbito digno del máximo de protección. Al igual que, por jemplo, el domicilio, en tanto que espacio privilegiado de ejercicio de la intimidad, se encuentra igualmente tutelado frente a todo tipo de invasiones, incluidas las que pudieran producir un efecto banal en sus consecuencias últimas.

En el caso de que aquí se trata, cuando el procedimiento de extracción del material biológico se concreta en la simple introducción de una torunda en la boca del sujeto, la sencillez de esta técnica no puede llevar a desviar el verdadero objeto de la atención. Verdad es que, con esta intervención corporal, lo que se requiere del afectado no es tanto un facere como un pati, que demanda una mínima colaboración, de la que no se derivará efecto negativo alguno para la integridad física y, menos aún, para la salud. Y verdad también que, al contrario de lo que sucede, por ejemplo en el supuesto de las extracciones de sangre, tal actuación no quiebra y ni siquiera altera objetivamente los límites del organismo con el exterior, pues no establece entre ambos ningún tipo de continuidad.

Pero, de una parte, lo cierto es que, como se lee en la sentencia de instancia, la boca es una cavidad del cuerpo que se mantiene regularmente oculta frente a terceros; y en la que nadie consiente intromisiones ajenas, salvo con fines terapéuticos. Es, pues, un reducto íntimo del sujeto, al que, ya solo por eso, se extiende la garantía del art. 18 de la Constitución, que lo convierte en ámbito constitucionalmente protegido (STC 199/2013, de 5 de diciembre, 6º fundamento de derecho, con referencia al respecto al TEDH, sentencia de 4 de diciembre de 2008, caso S. y Marper vs. Reino Unido).

Y , por otro lado —no importa insistir— ese primer objeto de tutela está aquí, en estrechísima relación con ese otro, ciertamente nuclear de la persona, representado por su patrimonio genético. Por eso, la relevancia jurídica de una intervención como la que se considera, no puede abordarse únicamente bajo el prisma del grado de afectación de la región anatómica concernida; ni tampoco medirse por el significado práctico del objeto final perseguido (la comparación de ciertos datos a efectos de la sola determinación de la identidad); sino que debe evaluarse la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos al que aquella franquea objetivamente el acceso. Tanto que, en la sentencia del Tribunal Constitucional que acaba de citarse (mismo fundamento de derecho), que también en este punto se remite a la jurisprudencia del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, se lee que “la cantidad de información personal contenida [en las muestras celulares] conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una lesión del derecho a la vida privada, de suerte que poco importa que las autoridades extraigan o utilicen solo una pequeña parte de tal información para la creación de perfiles de ADN”. Porque “el mero hecho de que las autoridades públicas conserven o memoricen datos de carácter personal, cualquiera que sea la manera en la que hayan sido obtenidos, tiene unas consecuencias directas en la vida privada de la persona afectada”. Es así, en efecto, debido a que la incorporación de algún segmento de aquellos perfiles a una base de datos policial constituye una suerte de preconstitución de prueba a perpetua memoria, eventualmente de cargo, de particular relevancia; en contra de quien, por eso, accederá a una genérica y abierta condición de sospechoso. Porque tal es el fin de ese modo de operar, y no, como a veces se dice, la innecesaria identificación de alguien, que ya está perfectamente identificado en la causa en la que se toma la muestra biológica para la determinación del ADN no codificante y su incorporación al registro policial.

Por eso, y por analogía con lo que sucede en el supuesto de los registros domiciliarios, el consentimiento del afectado detenido debe ser consentimiento asistido (por todas, SSTS 96/1999, de 21 de enero y 1962/2001, de 23 de octubre). En efecto, pues se trata de una garantía otencial del derecho de defensa en y frente al posible resultado de una diligencia de investigación, que, de ser incriminatorio, difícilmente podría discutirse luego de forma contradictoria en el juicio. Y en la perspectiva de la garantía del derecho a la intimidad domiciliaria, ya se ha dicho, importaría poco que la actuación fuera de la norma hubiese estado exclusivamente dirigida a un fin representativo de una mínima, incluso insignificante, afectación de aquel, dado que la previsión de tutela es incondicionada y no está sujeta a ninguna valoración de esa índole.

En los casos que aquí se contemplan, este criterio tiene indudable respaldo legal, en la Disposición adicional tercera de la LO 10/2007, que prevé que, en defecto de consentimiento del afectado, se precisará autorización judicial. Pues, no hay duda: un consentimiento que, a juicio del legislador, tiene que suplirse de forma tan garantizada, es porque deberá ser consentimiento informado, consciente y libre. Tal es también, en general, el punto de vista de este tribunal, en lo relativo a la validez del consentimiento prestado por el detenido, cuando de él depende la afectación a alguno de sus derechos fundamentales. Y esta es igualmente la opción acogida por el prelegislador de 2013, que en el art. 284 de la Propuesta de Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula las “Intervenciones corporales”, prevé que “las que tengan por objeto la toma de muestras destinadas a la práctica de análisis médicos o biológicos y que no exijan acceder a zonas íntimas [..., si el sospechoso] se hallare cautelarmente privado de libertad, el consentimiento habrá de prestarse con asistencia y previo asesoramiento de letrado”.

Consecuentemente, es asimismo el criterio acogido en sentencias de esta sala de n.º 685/2010, de 7 de julio y 827/2011, de 25 de octubre, en el sentido de “la exigencia de asistencia letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil genético”. Es lo que explica el énfasis advertible en dos expresivos pasajes de la segunda. A saber, el que resalta “la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva”, dado que la incorporación al registro policial “no es cuestión menor”. Y el que reza: “En suma, conviene insistir en la exigencia de la asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesario para la definición de su perfil genético”.

Y, en fin, este es asimismo el criterio acogido por el pleno no jurisdiccional de esta sala, en acuerdo de 24 de septiembre de 2014: la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido.

Se trata de un requisito sine qua non de validez de la actuación, que no concurrió en este caso, como resulta de la misma sentencia de instancia y de los antecedentes documentados en la causa, a los que se refiere, con particular rigor analítico.

Así las cosas, y puesto que la toma de material biológico de los acusados para la determinación de su ADN no codificante y la posterior inclusión de este en la base de datos policial, no se ajustó a ese requerimiento, en principio, los correspondientes asientos tienen que darse por inexistentes, y lo mismo el posterior cotejo y su resultado.

TERCERO. Ahora bien, el acuerdo del pleno al que acaba de aludirse contiene un segundo pronunciamiento según el cual, la protesta de invalidez de la inclusión en el registro, igualmente aludida, del ADN de un sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a este en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción.

En realidad, este acuerdo tiene idéntico fundamento de principio que el de fecha 26 de mayo de 2009, según el cual, cuando la legitimidad de la información de cargo obtenida merced a un medio probatorio, dependa de la de los antecedentes de este producidos en otra causa, el interesado en cuestionarla deberá hacerlo en un momento procesal que permita someter el asunto a un debate contradictorio.

La razón de ser de esta exigencia —expresada, entre otras, en SSTS 605/2010, de 24 de junio, 151/2010, de 22 de febrero y 107/2003, de 4 de febrero—es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrado en el art. 11,1º LOPJ, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la defensa del acusado AD, en su escrito de defensa (folios 108 ss. del rollo de sala), impugnó la documental (folios 338 ss. de la causa) consistente en el Informe biológico del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, por no constar debidamente acreditado el método utilizado para llegar a las conclusiones que allí se expresan, ni en base a que datos objetivos se efectuó la valoración, y por no haberse respetado en su elaboración las arantías legales. Luego, en el trámite de cuestiones previas (folio 249 del rollo de sala), ambas defensas impugnaron el modo de obtención del material biológico de aquellos que permitió la incorporación de su ADN no codificante al registro policial.

Entiende el tribunal de instancia que el utilizado por las partes fue un tiempo procesalmente hábil, como apto para permitir que la controversia suscitada por la objeción de las defensas hubiera podido desarrollarse con respeto de las reglas de la buena fe procesal. Pero siendo esto cierto, lo es también que, en cambio, concluida la instrucción y dentro ya del juicio oral, en ese momento, no cabía el recurso a la alternativa legal a la que acaba de hacerse referencia. Y tampoco la práctica de otras posibles diligencias de interés para las demás partes en la materia.

Así las cosas, y en este segundo sentido, debe estimarse la impugnación; y, en consecuencia, casarse y anularse la sentencia para que el tribunal de instancia, retrocediendo en las actuaciones, dicte otra incluyendo la prueba genética en el cuadro probatorio."

Votos particulares

La sentencia cuenta con dos votos particulares. El magistrado Juan Ramón Berdugo discrepa de la exigencia de que el consentimiento del acusado detenido para la práctica de prueba de ADN y su inclusión en la base de datos policial precise de asistencia letrada, al considerarlo tan improcedente como si se exigiese para la reseña de la huella dactilar o la fotográfica.

Por su parte, el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, que abogó por la confirmación de la absolución de los dos acusados, entiende que no cabe limitar temporalmente a la instrucción la posibilidad de las defensas de impugnar la prueba de ADN por haber sido practicada sin asistencia letrada.

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