(#Consulta) Reclamación de Cabo de la Policía Local que ejerce las funciones de Cabo Jefe

Planteamiento
En este Ayuntamiento de Galicia existe en plantilla un funcionario con plaza en propiedad de Cabo de la Policía Municipal (que ejerce las funciones de Cabo Jefe).
Teniendo en cuenta que toda la plantilla de la Policía Municipal está integrada en el grupo C1, con un nivel de destino 20, por parte del Cabo jefe se plantea una reclamación para la equiparación de su complemento de destino con el de Jefe de Negociado, pasando al nivel 22, así como su derecho a percibir los atrasos derivados del desempeño efectivo y reconocido de funciones de Jefe de la Policía Municipal, teniendo en cuenta recientes sentencias favorables en la materia.
El citado agente es funcionario del Ayuntamiento, Accedió a la plaza de Policía Local en el año 1982) y posteriormente tomó posesión del cargo de Cabo de la Policía Local en 2007.
Entiendo que deberá ser objeto, previo informe de Intervención, de negociación en la Mesa General de Negociación, y deberá plasmarse en la plantilla de personal (en este Ayuntamiento no existe RPT) cuando sea aprobado el nuevo presupuesto.
¿Cuál sería el procedimiento a seguir para reconocer su reclamación, y equipararlo a un Jefe de Negociado en cuanto a nivel de destino y retribuciones?

Respuesta
El art. 23 de la Ley 4/2007, de 20 de abril, de Coordinación de Policías Locales dispone que "La Policía local de cada ayuntamiento se integrará en un cuerpo único, sin perjuicio de la organización interna que se adopte por reglamento, ajustándose a lo establecido en la presente ley y a las disposiciones reglamentarias que la desarrollen", y el art. 27, relativo al jefe de la policía local, señala que "El nombramiento del jefe del cuerpo de Policía local será efectuado por el alcalde por el sistema de libre designación, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, previa convocatoria pública en que podrán participar funcionarios de carrera que tengan la máxima categoría de la plantilla de personal del cuerpo de Policía del ayuntamiento, o entre funcionarios de carrera de los cuerpos de Policía local de otros ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Galicia o de la Policía de Galicia, siempre y cuando pertenezcan a una categoría igual a la de la plaza que se va a proceder a cubrir y cumplan los requisitos del puesto de trabajo", especificando en cuanto a la forma de cubrirlo en los apartados 4 y 5 que "4. En casos de ausencia o enfermedad del funcionario titular, el alcalde podrá sustituirlo por otro funcionario del cuerpo de la misma categoría o, si no lo hay, de la inmediata inferior, atendiendo a los criterios de mérito y capacidad. Esta sustitución será siempre temporal. 5. En caso de vacante, el alcalde cubrirá el puesto de forma inmediata por el procedimiento anterior y, en todo caso, en el plazo máximo de doce meses publicará la convocatoria pública del puesto."
Asimismo, el Decreto 243/2008, de 16 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, en su art. 6, que regula las garantías en los procesos de selección, formación, promoción y movilidad, recoge que "En los procesos de selección para el acceso, promoción y movilidad de los miembros de los cuerpos de policía local y, en su caso, de los/as vigilantes municipales, se deberán garantizar los principios de igualdad, capacidad, mérito y publicidad, efectuándose a través de convocatoria pública, con sujeción a las bases de la misma y a lo dispuesto en este reglamento".
Por su parte, el art. 72 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- sobre estructuración de los recursos humanos establece que "En el marco de sus competencias de autoorganización, las Administraciones Públicas estructuran sus recursos humanos de acuerdo con las normas que regulan la selección, la promoción profesional, la movilidad y la distribución de funciones y conforme a lo previsto en este Capítulo".
A nuestro juicio, podría modificarse por el Pleno de la Corporación el complemento de destino asignado a un puesto de trabajo dentro de los límites máximo y mínimo señalados, atendiendo a criterios de especialización, responsabilidad, competencia y mando, así como a la complejidad territorial y funcional de los servicios en que esté situado el puesto, habiéndose negociado oportunamente, y ello en virtud de la excepción que, en cuanto al límite del incremento de las retribuciones, prevé la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 -LPGE 2012- y el RD-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público:
"Lo dispuesto en los apartados anteriores debe entenderse sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo, siempre con estricto cumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente."
No obstante, entendemos por la dicción de la consulta que al oficial objeto de la misma se le han asignado temporalmente funciones de jefatura y/o coordinación del cuerpo de la policía local del municipio, sin que haya existido hasta la fecha creación del puesto de trabajo.
Pues bien, al respecto, el art. 73.2 EBEP establece que "Las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones."
Y el art. 66 del RD 364/1995 señala que "En casos excepcionales, los Subsecretarios de los Departamentos ministeriales podrán atribuir a los funcionarios el desempeño temporal en comisión de servicios de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas. 2. En tal supuesto continuarán percibiendo las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio a que tengan derecho, en su caso."
En cuanto a si se tiene derecho a la percepción de las retribuciones de un puesto superior, la Sentencia del TSJ Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 de septiembre de 2012, recoge que:
"La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 27 de junio de 2007 y 21 de junio de 2011, ha permitido que un funcionario que desempeña funciones de categoría superior perciba las retribuciones complementarias objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, pero para ello resulta inexcusable, en primer lugar, un nombramiento o investidura formal, y en segundo lugar que las funciones de categoría superior se realicen de forma completa, estable y exclusiva, no de modo ocasional, discontinuo o compartido. La segunda de dichas resoluciones (la de 21 de junio de 2011) declara la legalidad del precepto contenido en un convenio municipal que prevé el abono de las retribuciones complementarias del puesto de categoría superior desempeñado en base al argumento de que "por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que los sirve, de tal suerte que con su abono se da plena virtualidad al esquema retributivo de la Ley 30/1984 (...). Y es que resultaría contradictorio que la Administración le reconociera a un funcionario capacidad o actitud suficiente para el desempeño provisional de un determinado puesto de trabajo y, simultáneamente, le negara los derechos económicos vinculados a ese mismo puesto, pudiendo llegar, incluso, a producir un resultado de difícil justificación desde la perspectiva del principio de igualdad al generar una situación de diferencia retributiva a pesar de que el cometido funcionarial estuviera referido a idénticas actividad y funciones", y con cita de la sentencia 27 de junio de 2007 (recurso de casación num. 2018/2002), que se pronunció sobre un precepto de similar redacción contenido en el Reglamento de Personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, referido al régimen retributivo del personal que desempeñara trabajos de superior categoría, argumenta que en aquel artículo está presente la misma idea de la ecuación responsabilidad/retribución que siempre debe existir, y lo único que se viene a hacer es acotar los complementos retributivos sobre los que opera esa ecuación (se dejan fuera los complementos personales) y establecer la manera de designar en la nómina esa retribución". En definitiva, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se acepta el argumento de que la previsión de que habrán de abonarse las retribuciones correspondientes al puesto de categoría superior mientras lo desempeñe el funcionario no vulnera en sí lo establecido en el artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, pues no contradice la normativa general de la función pública teniendo en cuenta que por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que lo sirve, impidiéndose de ese modo el eventual enriquecimiento injusto de la Administración, que se habría beneficiado de la actividad desempeñada por el funcionario en un determinado puesto de trabajo sin abonarle como contraprestación las retribuciones complementarias asignadas al mismo."
Por otra parte, la Sentencia del TS de 30 de septiembre de 2009, niega tal derecho y lo reconoce sólo a la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio, señalando que:
"...la validez del desempeño por parte de funcionarios públicos de tareas que no sean las propias del puesto al que ha accedido por el procedimiento legalmente establecido está sujeto a estrictos términos; y por otro lado que según tales normas, no cabe que se produzca el efecto de que el funcionario en cuestión automáticamente pase a recibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que irregular y transitoriamente desempeña. Todo ello sin perjuicio de que en esos supuestos de atribución irregular de funciones, pueda percibir la denominada indemnización por razón del servicio, a que alude el art. 157 del Decreto Legislativo 781/1986. De esta forma, tienen cumplimiento los principios de legalidad, mérito y capacidad que rigen estrictamente el acceso a los puestos de trabajo en la función pública, tal como se infiere del art. 101, de la Ley de Bases del Régimen Local, reformada por la Ley 55/1999. Igualmente con lo antes considerado se evitan las situaciones de enriquecimiento injusto a que alude la sentencia recurrida."
No obstante, no parece que pueda acogerse el funcionario a ninguno de los supuestos enumerados en las sentencias citadas, pues accedió al puesto de oficial, desempeñando posteriormente funciones de superior categoría pero sin que, al parecer, exista nombramiento o investidura formal (comisión de servicios, adscripción temporal, interinaje) puesto que no existe puesto creado en la plantilla de la policía local de superior categoría ni con complementos retributivos superiores al que accedió.
En definitiva, a nuestro juicio, procedería en primer lugar la creación del puesto de trabajo de jefatura de policía y posteriormente su cobertura, bien de forma temporal o definitiva, siguiendo los sistemas ordinarios de provisión, por los cauces legalmente establecidos, respetando siempre los principios de igualdad, mérito y capacidad y mediante convocatoria pública.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de reconocimiento al funcionario de la labor prestada mediante la concesión de una productividad, pero no por el desempeño de un puesto que no está creado sino por "el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña su puesto de trabajo".
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