(#Sentencia) TS guardia urbana condenado por un delito de detención ilegal cometido por funcionario público

RESUMEN

El agente de la guardia urbana condenado por un delito de detención ilegal cometido por funcionario público y por una falta de lesiones interpone recurso de casación que resulta parcialmente estimado a los efectos de rebajar la pena que ha sido impuesta al resultar aplicable el tipo atenuado de detención ilegal pues el agente se limitó a conducir a la víctima a las dependencias policiales, donde la presentó, siendo puesta en libertad algún tiempo después por los funcionarios que prestaban servicio en esas dependencias. Formula voto particular el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.



En la Villa de Madrid, a tres de marzo de dos mil nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Everardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) que le condenó por delitos de detención ilegal, lesiones y daños, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Díaz.


ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona instruyó Diligencias Previas con el número 1828/2002 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 23 de enero de 2008 dictó sentencia EDJ2008/17996 que contiene los siguientes hechos probados: De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultados probados y así se declaran los siguientes hechos: El día 6 noviembre de 2002, sobre las 16:00 horas aproximadamente, el acusado Jesús Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía sin portar el casco reglamentario, un ciclomotor llevando de pasajera en el mismo a su novia Luisa quien si lo llevaba puesto. Llegado a la calle San Bruno de la localidad de Badalona al acusado se detuvo ante un semáforo en fase roja. Tal circunstancia fue advertida pro el también acusado, el agente de la Guardia Urbana de Badalona con número de carnet núm.000 -Everardo-, mayor de edad y carente de antecedentes penales quien iba debidamente uniformado.
El agente acusado núm.000, llamó entonces la atención por tal motivo a Jesús Miguel quien a su vez le recriminó que no le llamara también la atención a un taxista que casi se pasaba el mismo semáforo. Ante esta contestación, el agente núm.000 le indicó que se colocara junto al arcén de la calle a fin de ser identificado, al tiempo que le decía que le iba a empapelar. Ello motivó que el acusado Jesús Miguel fuera poniéndose cada vez más nerviosos y comenzara a gritar, negándose a entregar su identificación, por lo que el agente núm.000 le dijo que quedaba detenido, lo que a su vez provocó en Jesús Miguel que se pusiera de rodilla y con los brazos en cruz al tiempo que gritaba "me detienen por una infracción de tráfico".
El agente núm.000 haciendo uso de su emisora llamó para pedir refuerzos, llegando instantes después una patrulla compuesta por los agentes núm.001 y núm.002 de la Guardia Urbana de Badalona quienes le preguntaron al agente acusado "que era lo que pasaba", contestando el agente que "esa persona estaba detenida".
Ello provocó que mientras el agente núm.001 permanecía calmando a la novia del acusado Jesús Miguel, entre los otros dos agentes (el núm.002 y el acusado núm.000) se abalanzaron sobre Jesús Miguel, que permanecía de rodillas, para ponerle los grilletes y trasladarle hasta el coche. En esta maniobra, las esposas que le colocó el agente acusado núm.000 no lograron cerrar correctamente, quedando una de ellas suelta, lo que motivó que el agente núm.002 tuviera que ponerle un segundo par de grilletes. Siendo así que al ser introducido en el vehículo policial, Jesús Miguel le propinó una patada al automóvil de la Guardia Urbana causándole daños consistentes en una pequeña abolladura pro valor de 301,17 euros.
Llegados al preventorio de la Guardia Urbana de Badalona el acusado Jesús Miguel fue trasladado directamente a la zona de calabozos sin tomársele ninguna declaración por los hechos. Y como quiera que aún portaba el grillete suelto por uno de los extremos que le había colocado el agente acusado núm.000, éste tomó por su cuenta la decisión de bajar a la zona donde estaba el detenido Jesús Miguel y sin que conste agresión previa alguna, ni tampoco intención alguna de humillar al acusado, procedió a darle a éste un cabezazo en el pecho con el casco que aún llevaba puesto y un manotazo en la cara. Consecuencia directa de ello fue que Jesús Miguel sufrió hiperemia de la zona facial izquierda y una erosión en la región anterior del hemotórax izquierdo de las que tardó en sanar tras una única asistencia facultativa estando impedido para sus habituales ocupaciones durante siete días.
Siendo aproximadamente las 20:20 horas de ese mismo día, una vez que se hubo identificado a Jesús Miguel quien portaba consigo su documentación, el Sargento de la Guardia Urbana con núm.003 le dejó en libertad.
No habiendo resultado acreditado que de los hechos enjuiciados se derivaren lesiones para Luisa. Ni tampoco que se haya producido un daño moral evaluable en la persona del acusado Jesús Miguel.
Tampoco ha quedado acreditado que las lesiones producidas en el dedo primero de la mano izquierda del agente acusado núm.000 fueran a consecuencia de una patada recibida pro el acusado Jesús Miguel"(sic)
SEGUNDO.- La sentencia de instancia EDJ2008/17996 dictó el siguiente pronunciamiento:"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Everardo, agente núm.000 de la Guardia Urbana de Badalona, como autor responsable criminalmente de un delito de detención ilegal cometido por funcionario público ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años. Y como autor de una falta de lesiones, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Así como al abono de 4/% partes de las costas procesales ocasionadas incluidas las de la acusación particular.
Y en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a Jesús Miguel en la suma de 420 euros más el interés legal del dinero, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Excmo. Ayuntamiento de Badalona.
Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Everardo, Agente núm.000 de la Guardia Urbana de Badalona, del delito contra la integridad moral de forma leve del que venía siendo acusado y de la otra falta lesiones de la que también veía siendo acusado.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Miguel, como autor responsable criminalmente de una falta de daños, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 10 días con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Así como al abono de 1/5 parte de las costas ocasionadas, incluidas las de las acusaciones particulares.
Y concepto de responsabilidad civil, a que indemnice al Excmo. Ayuntamiento de Badalona en la suma de 301,17 euros, más el interés legal de dinero.
Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Jesús Miguel del delito de atentado y subsidiariamente del delito desobediencia del que venía siendo acusado, así como también debemos de absolver y absolvemos al citado acusado Jesús Miguel, de la falta de lesiones por la que venía siendo acusado.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado ambos acusado privados de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado a otra."(sic)
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes motivos de casación:
Primero.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.
Segundo.- Al amparo de lo dispuesto pro el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 por infracción del precepto penal sustantivo.
Tercero.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 por infracción de precepto penal sustantivo.
Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 por infracción de precepto penal sustantivo.
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los motivos del mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2008. Seguidamente, y con la finalidad de unificar doctrina sobre la cuestión objeto del presente recurso se acordó el sometimiento de la misma al pleno no jurisdiccional de esta Sala y se suspendió, hasta el momento en que se alcanzara acuerdo, el plazo que establece el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 para dictar sentencia. El pasado 27 de enero del corriente ha recaído acuerdo sobre esta cuestión en la Sala General celebrada y reanudado, por tanto, el plazo para resolver el Recurso, se dicta la presente resolución dentro del mismo. Por tanto, se han observado todas las formalidades prevenidas en la ley en la tramitación de este recurso, excepto la prevenida en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por las razones indicadas.


FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de detención ilegal y una falta de lesiones dolosas, a las penas de cinco años de prisión, por el delito, y multa, por la falta, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en cuatro diferentes motivos, de los que el Primero de ellos afirma la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia (art. 849.2º LECr EDL1882/1 ), contradictoria con el contenido del atestado policial que encabeza las actuaciones, en el que se afirma que la conducta del recurrente tuvo como origen un delito de desobediencia y resistencia graves cometido previamente por el ulterior denunciante. A este respecto, es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.
Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.
Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, por citar sólo dos).
Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de julio de 1997, por ejemplo).
Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).
Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001).
En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.
A partir de tales premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que carecen, en absoluto, del referido carácter de literosuficiencia los documentos designados por quien recurre, consistentes en los incorporados al atestado policial que, como se ha dicho hasta la saciedad, no tiene otro valor que el de la mera denuncia y, por ende, no ostenta ningún privilegio de veracidad, máxime si, como acontece en el presente caso, se alude a él en lo relativo a las calificación jurídica de la conducta de un ciudadano, tarea que obviamente compete al Tribunal, a la vista, como en este supuesto, de la prueba disponible para llevar a cabo la valoración jurídica de dicho comportamiento.
Razones por las que es evidente la procedencia de la desestimación del motivo.
TERCERO.- A su vez, los restantes motivos se refieren a tres diferentes infracciones de Ley (art. 849.1º LECr EDL1882/1 ), en que habrían incurrido los Jueces "a quibus", por indebida aplicación del artículo 167 del Código Penal EDL1995/16398 , que describe la infracción objeto de condena, e indebida inaplicación, tanto del 163.4 EDL1995/16398 , que se refiere a un tipo atenuado de la detención ilegal, como del 20.7ª EDL1995/16398 , eximente de obrar en el ejercicio legítimo de oficio o cargo, en relación con la falta de lesiones. El cauce casacional que ahora se utiliza, con base en el apartado primero del artículo 849 de la Ley procesal, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
A) En tal sentido, es clara la improcedencia de los motivos Segundo y Cuarto, toda vez que, de acuerdo con la literalidad del relato fáctico de la recurrida, ni la detención puede considerarse, de acuerdo con lo que el recurrente sostiene, como correctamente fundada y llevada a cabo, a la vista de la evidente desproporción que revela ese relato de los hechos, en el que no se recoge elemento alguno que pueda legalmente justificar, a partir de una simple discusión entre el policía y el conductor del ciclomotor acerca de una supuesta infracción de tráfico, la necesidad de privar a éste de libertad (art. 167 CP EDL1995/16398 ), ni tampoco es posible aplicar una circunstancia de exención de la responsabilidad criminal, como la alegada (art. 20.7º CP EDL1995/16398 ), a la acción de Everardo de dar un golpe con el casco, que aún llevaba puesto, sobre el pecho del detenido y un manotazo en su cara sin motivo alguno para ello, de acuerdo nuevamente con la narración contenida en la Resolución de instancia.
B) No ocurre lo mismo, no obstante, con el motivo Tercero, relativo, como vimos, a la indebida inaplicación del artículo 163.4 del Código Penal EDL1995/16398 .
En efecto, en el presente caso, los hechos declarados probados se han calificado como un delito de detención ilegal cometida por funcionario, del artículo 167 del Código Penal EDL1995/16398 , en relación con el 163.1 EDL1995/16398 .
En este sentido, el artículo 167 EDL1995/16398 dice:"La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años." Mientras que, a su vez, el apartado 1 del artículo 163 EDL1995/16398 dispone que "El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años." Por su parte, el precepto que, subsidiariamente, interesa la Defensa del recurrente como de aplicación al caso, vinculado al referido 167, que es el apartado 4 del artículo 163 EDL1995/16398 , establece:"El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses." Cuestión que resulta de importante trascendencia, dada la gran diferencia de penalidad entre ambas previsiones típicas, aunque confusa doctrinalmente hasta hoy, a la vista de los contradictorios pronunciamientos contenidos, al respecto, en la doctrina de esta Sala.
Así, acerca de si es posible aplicar a la Autoridad o Funcionario, que cometa la detención ilegal de una persona, el supuesto privilegiado del artículo 163.4 EDL1995/16398 ,"...cuando fuere para presentarla inmediatamente a la autoridad...", como parece admitir la amplitud con que se expresa la remisión desde el artículo 167 EDL1995/16398 , o, por el contrario, la respuesta negativa, con base en la restricción a "El particular..." que contiene el apartado 4 del 163, ya se pronunció, en términos realmente dubitativos, la STS de 10 de enero de 2001, que decía:"A pesar de la generalidad de la expresión del artículo 167 del Código Penal englobando la comisión de todos los hechos descritos en los artículos anteriores, no parece posible que entre ellos pueda incluirse la figura del número 4 del artículo 163, que parece sólo podrá cometer un particular, aunque, tal vez, cabe la comisión por autoridad o funcionario cuando sus funciones incluyan la detención de personas para presentarlas inmediatamente a otra autoridad." A su vez, la STS de 29 de marzo de 2006, junto con un análisis de otras Resoluciones partidarias de la compatibilidad entre ambos preceptos, concluye en la solución negativa para el caso analizado, en los siguientes términos:
"El motivo plantea la compatibilidad entre el art. 167 y el art. 163-4 EDL 1995/16398▼ . No se desconoce la existencia de resoluciones de esta Sala que se han mostrado partidarias de la posible aplicación del tipo de detención privilegiado cuando el sujeto activo se trata de un agente policial, aunque fuera de servicio, en tal sentido se contabilizan las sentencias -SSTS 1120/2000 de 23 de junio, 72/2003 de 28 de enero EDJ2003/3224 , 1516/2005 de 21 de enero de 2005 y 415/2005 de 23 de marzo-. Merece la pena un examen de estas dos últimas sentencias. La sentencia 1516/2005 de 21 de enero de 2005, se refiere a la detención acordada por un agente policial en el marco de una investigación relativa a una imprudencia con resultado de daños derivado de un hecho de la circulación, en la que acordó, en la propia Comisaría, la detención del presunto responsable. Abierta causa contra el agente policial por este hecho, la Audiencia calificó de "supina" la ignorancia del agente policial que acordó la detención ante el hecho a investigar que en modo alguno la justificaba, absolviéndole del delito del art. 167 en relación con el 163.4 del Código Penal EDL 1995/16398▼ . Esta Sala de casación estimando el recurso interpuesto por la Acusación Particular razonó que "es evidente que se debió aplicar el art. 167 y 163.4" condenándole en consecuencia a una pena mínima, dado el "carácter supino de la ignorancia de la antijuridicidad" que patentizó el agente policial al acordar la detención en aquel escenario. La sentencia 415/2005 de 23 de marzo, también acordó aplicar el artículo 167, en relación con el art. 163.3 del Código Penal EDL1995/16398 .
Se trataba de una detención acordada por funcionario policial que, con la finalidad de tender una trampa en el marco de una operación de drogas, procede a la detención de una persona, la que fue llevada a cabo materialmente por otros funcionarios policiales avisados por el primero. Esta Sala casacional rechazó la sugestiva tesis de que la detención realmente no se había materializado por la decisión del funcionario imputado sino por la de la dotación interviniente, antes bien estimó que la dotación policial interviniente que actuó a instancias del imputado actuó como mero instrumento de la decisión adoptada en exclusiva por dicho imputado. La aplicación del párrafo 3º del art. 163 EDL1995/16398 se debió a la duración sobre la que se extendió dicha detención. Pues bien, la conclusión que se deriva de las dos sentencias analizadas más in extenso es clara en el sentido de que por un lado cuando con plena consciencia de la antijuridicidad de la acción un funcionario acuerda sin causa legal la detención de un particular, no es posible derivar la acción al supuesto privilegiado del párrafo 4º del art. 163 EDL1995/16398 , y por otro lado, en orden a la autoría es evidente que ésta se concentra en el que decide la detención y que ejerce el dominio de la acción y no en la dotación policial que materialmente y siguiendo las instrucciones de aquél la lleva a cabo presentando al detenido en la Comisaría. Con más claridad podemos citar la sentencia 1585/2003 de 30 de diciembre de 2003, que excluye la aplicación del artículo 163-4 en los supuestos de ejercicio abusivo y desviado, y por tanto doloso de las funciones de policía en ejercicio de tal, estimando que el sujeto activo del artículo 163-4 sólo puede ser un particular.
También se pueden citar las sentencias 606/2001 de 10 de abril y 435/2001 de 12 de marzo de 2001, en la primera se excluye la aplicación del párrafo 4º del artículo 163 cuando el sujeto activo sea un miembro de la policía, y en la segunda, se mantiene la aplicación del párrafo 4º por respeto a la interdicción de la reformatio in peius pero como obiter dicta se declara la incompatibilidad entre el artículo 167 y el 163-4 EDL 1995/16398▼ . Mientras que, de forma mucho más concluyente, había afirmado tan sólo seis días antes la STS de 23 de marzo de 2006:"...la mencionada detención fue ilegítima y constituyó el mencionado delito de los arts. 163.4 y 167." Razones por las que se consideró conveniente el planteamiento y discusión de la referida cuestión en el seno del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que, celebrado el día 27 de enero de 2009, tras la correspondiente deliberación, adoptó mayoritariamente el siguiente Acuerdo:"La remisión que el artículo 167 del Código Penal hace al artículo 163, alcanza también al apartado 4 de este último." Los argumentos fundamentales, en abono de esta tesis definitivamente triunfante, giran en torno a los siguientes extremos:
a) De una parte, se afirma que, si bien la descripción típica del artículo 167 EDL1995/16398 , referido a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario público distintas de las contempladas en el artículo 530 del mismo Código Penal EDL1995/16398 , parece incongruente con una vinculación al supuesto del apartado 4 del 163 EDL1995/16398 , ya que éste se encabeza con la referencia a "El particular....", lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, toda vez que también el apartado 1 del meritado artículo 163 EDL1995/16398 , precisamente aplicado por la Audiencia en el presente caso, también castiga a "El particular que encerrare o detuviere a otro...".
b) Por ello, la remisión del 167 EDL1995/16398 ha de entenderse no referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163 EDL1995/16398 , con todos los elementos que los definen, sino, tan sólo, a un aspecto concreto de éstos, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción.
c) En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167 EDL1995/16398 , con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163 EDL1995/16398 .
d) Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje "contra reo", excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aún cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.
e) Máxime cuando el "plus" en el desvalor de esa acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito por tratarse precisamente de persona que, en su condición de funcionario, está llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya encuentra respuesta en el propio artículo 167 EDL1995/16398 , que dispone la agravación del castigo previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163 EDL1995/16398 , fijando la pena en su mitad superior y, lo que es más, imponiendo también una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años de duración que, obviamente, supone además la pérdida de esa profesión vinculada a la protección de los derechos del ciudadano.
f) No debiendo, así mismo, desdeñarse la mayor proporcionalidad que, con esta interpretación, se alcanza, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero, también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163 EDL1995/16398 .
Y así, como quiera que basta leer la narración fáctica contenida en la Resolución recurrida para comprobar que la conducta del recurrente fue precisamente coincidente con la previsión legal establecida en el repetido apartado 4 del artículo 163 EDL1995/16398 , ya que se limitó a conducir a la víctima a las dependencias policiales, donde le presentó, siendo puesto en libertad algún tiempo después por los funcionarios que prestaban servicio en esas dependencias, una vez decidida la posibilidad de remisión al referido supuesto atenuado de los actos de privación ilegal de la libertad cometidos por funcionario público, a los que se refiere el artículo 167 EDL1995/16398 , resulta obviamente de aplicación, con estimación del presente motivo, el aludido supuesto, debiendo proceder a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias derivadas de esta estimación y de la nueva calificación jurídica de los hechos enjuiciados.
TERCERO.- Dada la conclusión parcialmente estimatoria de la presente Resolución procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,


FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Everardo contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 23 de enero de 2008 EDJ2008/17996 , por delito de detención ilegal y falta de lesiones dolosas, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García.- Andrés Martínez Arrieta.- José Manuel Maza Martín.- Luciano Varela Castro.- Luis-Román Puerta Luis.


SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de marzo de dos mil nueve En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona con el número 1828/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delitos de detención ilegal, contra la integridad moral, atentado, falta de lesiones y falta de daños, contra Everardo, con DNI núm.004, nacido el 18 de diciembre de 1964, en Barcelona, hijo de Narciso y de Amelia; y contra Jesús Miguel, con DNI núm.005, nacido en Madrid, el día 7 de febrero de 1980, hijo de Roque y de Rosario, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de enero de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente EDJ2008/17996 por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:
ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona EDJ2008/17996 .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida EDJ2008/17996 , en lo que no se opongan a los primeros.
SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede y por las razones ya expuestas en ese lugar procede la aplicación, al presente supuesto, del tipo atenuado de detención ilegal del artículo 163.4, en relación con el 167, del Código Penal EDL 1995/16398▼ . Estableciendo, en cuanto a la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa, que se impone al igual que la de inhabilitación absoluta en su mínimo legal, la de 20 euros, diferente de la inicialmente fijada por la Audiencia, en atención a las circunstancias económicas del reo (art. 50.5 CP EDL1995/16398 ), hasta la fecha de los hechos enjuiciados, al menos, miembro de la policía local del municipio de Badalona, con los ingresos correspondientes a esa ocupación.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos condenar y condenamos a Everardo, como autor de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro meses y quince días de multa, con una cuota diaria de veinte euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y ocho años de inhabilitación absoluta, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a la condena por la falta de lesiones dolosas, indemnizaciones e imposición de costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Gimenez García.- Andrés Martínez Arrieta.- José Manuel Maza Martín.- Luciano Varela Castro.- Luis Román Puerta Luis.


VOTO PARTICULAR
Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta en relación a la Sentencia recaída en el recurso de casación núm. 454/2008. A través del presente voto particular expreso mi disensión a la sentencia en lo referente a la posibilidad de que la remisión penológica que contempla el art. 167 EDL1995/16398 , que tipifica la conducta del funcionario público que detiene ilegalmente a un ciudadano, pueda ser referida también al apartado 4 del art. 163 del Código penal EDL1995/16398 . También me opuse al Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala al que se refiere la Sentencia como fundamento de la remisión. Ciertamente el art. 167 del Código penal prevé una penalidad referenciada a la de los delitos anteriores reguladores de los delitos de detención ilegal, pero esa remisión penológica no es exclusivamente a las penas previstas en los artículos anteriores, sino que requiere la comisión de algunos de los hechos descritos en los artículos anteriores conminados con distintas penas. En consecuencia, es preciso que el funcionario público que detiene ilegalmente realice su conducta en los términos que figura en los tipos penales a los que se remite el art. 167 Cp.
Resulta claro que el funcionario público puede con su conducta realizar el tipo del art. 163.1, 163.2 y 163.3 Cp. EDL 1995/16398▼ , esto es, puede detener ilegalmente a una persona, puede ponerlo en libertad dentro de los tres días siguientes a su detención, y puede detenerlo durante un tiempo superior a quince días. También puede realizar con su conducta la modalidad del secuestro del art. 164 EDL1995/16398 , o realizar la detención ilegal con las modalidades de agravación específica del art. 165 EDL1995/16398 , o, por último, puede no dar razón del paradero del detenido ilegalmente, art. 166 EDL1995/16398 . Esas modalidades comisivas de la detención ilegal pueden ser realizadas por un funcionario público, actuando fuera de los casos permitidos por las leyes y si mediar causa por delito. En estos supuestos la remisión penológica establecida en el art. 167 EDL1995/16398 , que prevé la pena de los anteriores artículos agravada con su imposición en la mitad superior, es razonable y proporcionada a la gravedad del hecho, dada la condición de funcionario público que actúa fuera de los casos permitidos en las leyes. Sin embargo, entiendo, y esa es la razón de mi disenso a la sentencia, el funcionario público no puede realizar la conducta prevista en el art. 163.4 Cp EDL1995/16398 , esto es,"el particular que, fuera de los casos permitidos en las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".
Este tipo penal describe una modalidad típica de detención ilegal atenuada, un tipo penal privilegiado, cuya razón ha sido discutida. Así, se ha encontrado justificación en su consideración de error de prohibición expresamente tipificado, al recogerse en el tipo la conducta de la persona que cree, erróneamente, encontrarse en un supuesto de amparo legal para detener, conforme al art. 490 de la Ley procesal penal EDL1882/1 . Para otro sector de la doctrina, el tipo penal sanciona los supuestos en los que el autor es consciente de no encontrase en un supuesto de justificación en la detención, sin embargo detiene para entregarlo inmediatamente a la autoridad. En estos supuestos, la justificación podría encontrase en la inmediatez de la puesta a disposición de la autoridad. Se trataría de un supuesto de conducción a la autoridad, consciente de la falta de autorización legal, para su detención, justificando el trato benigno en la inmediatez temporal del hecho, esto es, en el mínimo tiempo de privación de libertad. Ninguna de estas justificaciones a la benignidad del tratamiento penal sería aplicable al funcionario policial que detiene ilegalmente a un ciudadano. El funcionario público, particularmente, el policial tiene atribuidas funciones de prevención de la seguridad y está autorizado a privar del derecho fundamental a la libertad en los supuestos de justificación previstos en la ley, estatuyéndose en garante del derecho a la libertad de los ciudadanos.
Su conducta no es la del particular que conduce de forma inmediata a la autoridad al detenido, pues es él mismo autoridad, desde la perspectiva del tipo, esto es funcionario con posibilidad de actuar contra el bien jurídico libertad en los supuestos de justificación por lo que su incumplimiento, actuando contra la libertad del ciudadano ni merece el trato benigno, ni realiza la conducta típica del art. 163.4 del Código penal EDL1995/16398 , esto es, la detención de una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad. Por ello, entiendo que no cabe que el funcionario público pueda ser penado por el art. 163.4 del Código penal, salvo el supuesto de actuación como particular en el que esta Sala ha aplicado este tipo atenuado a supuestos de actuación sin ejercicio de funciones públicas. Andrés Martínez Arrieta.
Publicación.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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