(Formación) El aforamiento de los políticos: garantía o privilegio

oana Ruiz S.
Juez sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
diciembre de 2014
Sumario:

I. Introducción

II. Delimitación conceptual: inviolabilidad, inmunidad y aforamiento

III. Aforados políticos: un privilegio o una garantía

IV. Lege ferenda

V. Conclusiones

VI. Bibliografía



I. Introducción

El aforamiento supone una alteración de las reglas relativas a la competencia territorial, objetiva y funcional. Por ley se fija el tribunal que debe instruir y juzgar a determinadas personas, por razón de la función que realizan, siendo este órgano judicial superior al que le correspondería sino fuera aforado.

Llama poderosamente la atención el número de aforados en España, que según el que fuera ministro de justicia D. Alberto Ruiz-Gallardón en declaraciones al diario El País, lo son en número de 17.621, y según su opinión, “El aforamiento no tiene por qué constituir un privilegio”. Ello sin duda, contrasta con las declaraciones realizadas al mismo periódico por D. Pedro Horrach Arrom, Fiscal Anticorrupción de Baleares, conocido por el caso Palma Arenas y el caso Nóos, que dijo que “los aforados eligen a quienes les van a investigar y enjuiciar”.

El presente trabajo trata de esbozar qué supone la situación de aforado en España y su percepción por la sociedad de ser un privilegio de la clase política. Para una mejor compresión del tema se hará referencia a casos reales y resoluciones judiciales relacionadas con esta prerrogativa.

II. Delimitación conceptual: inviolabilidad, inmunidad y aforamiento

La inviolabilidad, es la exención de responsabilidad jurídica por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su función representativa siempre que el parlamentario se encuentre dentro de la Cámara respectiva o fuera, pero reproduciendo un acto parlamentario, así se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional 30/1997, de 24 de febrero, conocida como el Caso Ibarra en su Fundamento de Derecho Quinto. Su regulación en los artículos 71.1 CE, 10 del Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD) y 21 del Reglamento del Senado (RS), y en los distintos Estatutos de Autonomía para los parlamentarios autonómicos. Su finalidad garantizar la libertad de expresión y de decisión en el Parlamento en el ejercicio de su cargo.

La inmunidad, recogida en los artículos 71.2 CE, 11 RCD y 22 RS para los diputados y senadores, y para los parlamentarios autonómicos en sus respectivos Estatutos de Autonomía, implica, que estos “no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”, pudiendo únicamente “ser detenidos en caso de flagrante delito”, debiendo el presidente de la respectiva Cámara ser informado inmediatamente después de una detención. Su finalidad garantizar el normal funcionamiento parlamentario, con independencia de si el presunto delito ha sido o no cometido en el ejercicio del cargo.

El aforamiento, supone el sometimiento por razón de la persona (cargo que ocupan o función que desempeñan) a un determinado tribunal, en concreto, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) o las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), por los delitos cometidos en el ejercicio o no de su cargo. En el artículo 71.3 Constitución Española (CE) y artículo 57.1.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se encuentra previsto para los diputados y senadores del estado; en los artículos 102 CE y 57.1.2º de la LOPJ para el Presidente y los miembros del Gobierno; en los respectivos Estatutos de Autonomía para los parlamentarios autonómicos y miembros de los Consejos de Gobierno; y en sus respectivas leyes, para miembros de las carreras judicial y fiscal, magistrados del Tribunal Constitucional (TC), vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), miembros del Tribunal de Cuentas, del Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, hasta alcanzar incluso a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Su ámbito temporal opera, en tanto el imputado ostente la condición o el cargo cuya función se protege.

La regla general es la del aforamiento absoluto (doctrinalmente también conocidos como propios o estrictos), conoce TS o TSJ de todos los delitos cometidos en el ejercicio de su cargo o no.

Los aforados no absolutos o impropios son los jueces, magistrados, ministerio fiscal y las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado. El aforamiento de los miembros de la carrera judicial y fiscal de base, (no miembros del Tribunal Supremo, ni del Tribunal Constitucional, ni de la Audiencia Nacional ni del Tribunal Superior de Justicia, donde conoce el Tribunal Supremo), lo es por los delitos y faltas que hayan cometido en el ejercicio de sus funciones. Conoce el Tribunal Superior de Justicia, excepcionalmente el Tribunal Supremo cuando cometan el acto delictivo fuera de su comunidad autónoma.

Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado son aforados en cuanto a los hechos ilícitos penales que se les imputen cometidos en el ejercicio de sus funciones y el conocimiento de estas causas penales se atribuyen en caso de ser faltas, a los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y, para los delitos, las Audiencias Provinciales.

III. Aforados políticos: un privilegio o una garantía

Si desde un punto de vista político o de oportunidad se discuten las ventajas o los inconvenientes de esta figura, los problemas jurídicos (de procedimiento) que plantean son muchos sin olvidar que transmite a los ciudadanos la imagen de que la justicia no es igual para todos, y de que los políticos presuntamente corruptos gozan de un estatuto jurídico privilegiado y diferente al de cualquier ciudadano.

El aforamiento altera el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, supone que los cargos políticos no pueden ser procesados por el juez de instrucción del lugar donde se comete el presunto delito, sino por los tribunales de más alto rango. Tribunales que no han sido concebidos para la instrucción, “…ni por su propia naturaleza ni por los medios con los que cuentan y deben contar”, se cita en el informe del CGPJ al anteproyecto de la LOPJ punto 19.

A su vez, los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) son elegidos por las Cortes Generales, y es el CGPJ quien designa a los magistrados que forman parte de los TSJ o del TS. En definitiva, es evidente la influencia que los partidos políticos pueden ejercen en esta materia.

Además, estos órganos judiciales tienen no solo competencia para el enjuiciamiento sino también para la investigación, que es desarrollada por un instructor designado entre sus propios miembros, órgano de enjuiciamiento.

Cuando hay un aforado implicado, el tribunal competente deberá hacerse cargo de la totalidad del caso, si aprecia conexidad entre los hechos atribuidos al aforado y al no aforado (art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Ello provoca, en la mayoría de los casos un retraso por diversas causas:

1º cuando un juez ve en un asunto indicios para imputar a un aforado, debe elevar al Tribunal Supremo o al Tribunal Superior de Justicia una exposición motivada, para que estos altos tribunales decidan, si hay razones para asumir el caso y proceder contra el alto cargo. Mientras decide el tribunal superior asumir o no dicha competencia, (art. 759.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal), el artículo 21 párrafo tercero de la misma Ley, prevé que el Tribunal Supremo pueda autorizar al órgano judicial inferior, (en tanto se resuelve la competencia), únicamente la continuación de aquellas diligencias cuya urgencia o necesidad fueran manifiestas (ejemplo, el caso de los ERE, que hasta la resolución de 13 de noviembre de 2014 donde el Tribunal Supremo ha aceptado la competencia de la causa para la instrucción y en su caso enjuiciamiento de los aforados, autorizó a la juez instructora la continuación de la investigación);

2º por las controversias propias entre los tribunales que se envían y devuelven piezas según los implicados sean aforados o no (caso Nóos donde el TSJ de la Comunidad Valenciana, por auto de 24 septiembre 2013, recurso 35/2013, se ha declarado incompetente y ha devuelto la causa al juez instructor de Palma de Mallorca; caso Gürtel donde el juez Baltasar Garzón se inhibió de parte del sumario en favor del TS al resultar implicado el senador Luis Bárcenas, y al TSJ de Valencia ante los indicios de responsabilidad del ex presidente autonómico Don Francisco Camps y el diputado autonómico Don Ricardo Costa). Recientemente el Tribunal Supremo en el ya mencionado caso de los ERE, por Auto de 13 de noviembre de 2014, asume la competencia únicamente de los aforados senadores y diputados, y hace alusión a una reciente posición jurisprudencial relativa a los macro procesos, brevemente refiere que la “… extensión de la competencia a hechos cometidos por personas no aforadas ante el Tribunal Supremo solamente será procedente cuando se aprecie una conexión material inescindible con los imputados a las personas aforadas…” (véase el Razonamiento Jurídico Tercero y Cuarto).

Relacionado con la conexidad de la causa y el principio procesal de unidad de causa, resulta que al imputado no aforado cuando pasa a depender de estos altos tribunales, pierde la posibilidad de ejercer el derecho a la doble instancia, que en otro caso le correspondería. Ello pugna con el art. 24.2 de la Constitución Española, con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el art. 2.1. del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Si bien, el Tribunal Constitucional, cuando se ha pronunciado en esta materia, ha negado en primer lugar, la suficiencia del citado art. 14.5 para crear recursos inexistentes en el ordenamiento interno (Sala Segunda. Recurso de amparo número 366/81. Sentencia número 42/1982, de 5 de junio. Boletín Oficial del Estado suplemento al núm. 185 de 4 de agosto de 1982), recuérdese que la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) no admite recurso contra las sentencias dictadas por el TS (art. 847 LECrim), salvo el extraordinario de revisión, y en segundo lugar, ha aceptado la constitucionalidad de esta única instancia basada en un criterio de ponderación ya que "determinadas personas gozan ex Constitutione, en atención a su cargo, de una especial protección que contrarresta la imposibilidad de acudir a una instancia superior, pudiendo afirmarse que esas particulares garantías que acompañan a senadores y diputados disculpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer en las causas en que puedan hallarse implicados, es el superior en la vía judicial ordinaria" (Sala Segunda. Recurso de amparo número 781/1981. Sentencia número 51/1985, de 10 de abril de 1985. Boletín Oficial del Estado suplemento al núm. 119 de 18 de mayo de 1985). Como ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 64/2001, de 17 de marzo de 2001 recurso de amparo núm. 3805/98 promovido por don Julián Sancristóbal Iguaran (no aforado), contra los Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL), el Tribunal Constitucional en su fundamento de derecho quinto acude al criterio de ponderación y su compatibilidad con las normas internacionales citadas.

Como ya ha quedado dicho, el aforamiento subsiste sólo mientras el aforado ostente el cargo público. Una vez cese en éste deberán conocer los órganos judiciales ordinarios. Ocurre que puede que una causa comience a conocerse con aforamiento y que termine en un órgano jurisdiccional ordinario o viceversa; ello provoca un retraso y sin duda permite indirectamente decidir qué juez y qué juzgado (como ejemplo, el de alcaldesa de Alicante, imputada en el conocido caso Brugal, inicialmente conoce un Juzgado de Instrucción de Alicante, posteriormente por estar implicados aforados pasa al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y a principios de este verano, ha presentado su renuncia al acta de parlamentaria de las Cortes Valencianas la citada alcaldesa, única aforada en ese momento en la causa, por lo que deberá devolverse todo el procedimiento al juzgado ordinario de Alicante). En relación a este último punto destacar el reciente acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de dos de diciembre de 2014, que con ocasión del caso Fitur, una de las pieza separada de la rama valenciana del caso Gürtel, ha dado respuesta al recurso interpuesto por la Fiscalía Anticorrupción contra la decisión del TSJ de la Comunidad Valenciana. Este tribunal suspendió el inicio del juicio oral, tras la renuncia de dos de las acusadas a su acta de diputadas autonómicas, y decidió su falta de competencia remitiendo a la Audiencia Provincial el enjuiciamiento del caso al no existir como acusados personas aforadas. El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha decidido por unanimidad que el auto de apertura a juicio oral es el límite procesal para que la renuncia al fuero modifique el órgano encargado de juzgar (http://www.poderjudicial.es/ ).

Los aforados y el Tribunal del Jurado, la Ley de Orgánica 5/1995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, prevé expresamente en su artículo 2.1 segundo párrafo que "si, por razón del aforamiento del acusado, el juicio del Jurado debe celebrarse en el ámbito del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia, el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado será un Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo o de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, respectivamente". Paradójicamente, la Circular 3/1995, de 27 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de actuación del Ministerio Fiscal en el proceso ante el Tribunal del Jurado (http://www.mjusticia.gob.es ), mantenía que aquellos casos en los que el aforamiento viene establecido directamente por la Constitución no podían verse modificadas por una ley orgánica, por lo que cuando el aforado sea el Presidente o un miembro del Gobierno, un Diputado o un Senador, no podrá ser enjuiciada su conducta a través del Tribunal del Jurado, y esta es la posición seguida por el Tribunal Supremo. Éste, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de noviembre de 1998 acordó que "el enjuiciamiento de los Diputados y Senadores (art. 71.3 CE) y miembros de la Presidencia y demás miembros del Gobierno (art. 102.1 CE) se tramitará ante la Sala II del Tribunal Supremo según las normas de procedimiento contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Cuando se suscitó el caso Camps, rama valenciana del caso Gürtel, se desató una discusión doctrinal y jurisprudencial sobre si debía ser el Tribunal del Jurado quien conociese o el Tribunal Superior de Justicia. Finalmente, el ex Presidente de la Generalidad Valenciana D. Francisco Enrique Camps Ortiz fue juzgado por un tribunal de jurado en el ámbito del TSJ de la Comunidad Valenciana.

Otros privilegios del aforamiento vinculados a la inmunidad. El Tribunal Supremo para juzgar a los diputados y senadores, debe contar con la autorización del pleno de la Cámara correspondiente, a través del suplicatorio (art. 755 LECrim). Cuándo debe solicitarse el suplicatorio, teniendo en cuenta que éste es simplemente un requisito de procedibilidad. En el conocido como Caso Filesa, primero, el Tribunal Supremo con la sentencia 1/1997 de la Sala Segunda del TS de 28 de octubre de 1997 (causa especial núm. 880/91), y después, el Tribunal Constitucional en la sentencia 123/2001, de 4 de junio resolviendo el recurso de amparo de la mencionada sentencia 1/1997, se han limitado a señalar que, el juez puede investigar libremente pero deberá pedir el suplicatorio para realizar actos de cualquier clase que impliquen la sujeción del parlamentario a un proceso penal. Por lo que habrá de examinarse caso por caso. Las consecuencias van, desde una petición temprana del suplicatorio que puede llevar a un sobreseimiento, con la consiguiente estigmatización política y social, y una petición tardía del mismo a una nulidad de actuaciones. En el Caso Campeón (implicado el que fuera ministro de fomento Don José Blanco), la cuestión del suplicatorio se ha planteado de forma diferente y además, ha provocado el archivo de la causa por el Tribunal Supremo tras casi año y medio de investigación. El juez instructor solicita a la Sala del Tribunal Supremo que tramite el suplicatorio a la Cámara correspondiente para procesar al diputado. Tras el recurso de apelación interpuesto por la defensa del diputado, la Sala ha acordado el archivo, pero como dice en su razonamiento jurídico primero, “…no se trata de una petición del suplicatorio para instruir, sino del análisis de la impugnación sobre el contenido de una instrucción…” ello por cuanto la instrucción está acabada. Finalmente, el auto no se ha pronunciado sobre la nulidad de la instrucción por cuanto considera que no se ha cometido delito alguno.

También es un privilegio unido a la inmunidad, el que un aforado no pueda ser detenido, salvo en caso de delito flagrante. La idea de flagrancia, ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993 de 18 de noviembre que admite que es posible "reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" o visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. En el año 2012 fue detenido un diputado en Navarra, in fraganti, por un supuesto chantaje económico hacia un director de Caja Navarra. Tras la detención del parlamentario por los agentes de la autoridad, en el lugar que se suponía iba a recogerse el dinero del mencionado chantaje, éste fue puesto en libertad, el juzgado navarro no le tomó declaración y se inhibió al TS, por su condición de aforado.

Por último, en esta legislatura se han conocido varios casos de diputados encausados por un delito contra la seguridad vial, por alcoholismo. Hechos presuntamente delictivos propios de su vida privada, donde el TS ha necesitado estar autorizado (suplicatorio) para poder realizar el juicio, en su caso. Destacaremos uno de ellos, que muestra que la condición de aforado es irrenunciable, aunque sí se puede renunciar al acta de diputado o senador, perdiendo entonces la condición de aforado. Un diputado de la ciudad de Valencia, fue juzgado por una alcoholemia y por un juez ordinario, ello porque no comunicó su condición de aforado. Consecuencias, la sentencia dictada tuvo que ser anulada para que actuara el Tribunal Supremo, órgano competente.

IV. Lege ferenda

La necesidad de reducir el número de aforados. Tanto el Presidente del Gobierno como el Ministro de Justicia, se han pronunciado a favor de ello. Se pretende contemplar esta institución para la Familia Real (Rey, Reina consorte o al consorte de la Reina, al Príncipe heredero y su consorte) y además para el presidente del Gobierno, los presidentes del Congreso y del Senado, el presidente del Tribunal Constitucional, el presidente del Tribunal Supremo, y los 17 presidentes de las comunidades autónomas. Para ello, será necesario la reforma de la Constitución Española, de los Estatutos de Autonomía y de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ésta última, en su anteproyecto ya prevé dicha disminución de personas aforadas.

En cuanto al ámbito temporal de este privilegio, es conveniente mantener la situación de aforado a todos los imputados aunque hayan cesado en el cargo o ya no ostenten dicha condición. De ésta manera se evitarán dilaciones en su tramitación y la posibilidad de elegir juez y órgano judicial. También se prevé en el Proyecto de LOPJ.

Reconocer esta prerrogativa únicamente a los hechos realizados en el ejercicio de su cargo y no por delitos ajenos a la función que desempeñan.

En cuanto al doble grado de jurisdicción en materia penal íntimamente relacionado con el derecho al proceso con todas las garantías, la futura ley procesal penal debería incluir el derecho a recurrir como un derecho de todos los condenados por delito, estén o no aforados y juzgados por el Tribunal Supremo o no. Ello de acuerdo con las normas internacionales suscritas por España relativas a los derechos fundamentales y a las libertades, y su interpretación conforme al art. 10.2 de la Constitución Española.

El proyecto de código procesal penal o texto articulado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prevé en su artículo 32 modificar ley orgánica del Tribunal del Jurado, impidiendo que el tribunal de jurado actúe en casos de personas aforadas (http://www.mjusticia.gob.es)

Cómo último comentario, destacar que el informe realizado por el CGPJ al anteproyecto de la LOPJ en su punto 19, en relación, a que la figura de los aforados exige que exista un instructor dentro de un órgano de enjuiciamiento, añade “…Las dificultades y distorsiones … se verán …incrementadas con la instrucción colegiada que el anteproyecto introduce” (http://www.poderjudicial.es).

V. Conclusiones

Es difícilmente comprensible ese plus de protección de los políticos, máxime cuando esta institución del aforamiento en España es la que más supuestos recoge. Países de nuestro entorno como Italia o Portugal, solo el Presidente de la República es aforado. En Francia están aforados además del Presidente de la Republica, el Primer Ministro y sus Ministros. En Alemania, en Reino Unido y en Estados Unidos, no hay ni un solo aforamiento.

Se ha tratado de justificar que el aforamiento garantiza la actividad y la libertad de expresión de los parlamentarios, las elevadas funciones que estos realizan exigen protegerlas. La Sentencia del TC 22/1997, de 11 de febrero de 1997, recurso de amparo 1084/1991, declara en su fundamento de derecho sexto que “La prerrogativa de aforamiento actúa… como instrumento para la salvaguarda de la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial…” Se evitan detenciones injustificadas que puedan apartarles del ejercicio de sus funciones y un adecuado encauzamiento procesal respecto de las denuncias o querellas falsas que puedan impedir su actividad pública, confundiendo su actividad política con su responsabilidad penal. Lo que pone en tela de juicio la acción popular reconocida en nuestro derecho, y la posibilidad de interponer querellas por parte de cualquier ciudadano, así se trata por D. José María Ruiz Soroa en su breve artículo relativo al aforamiento y acción popular.

Considero que esta prerrogativa, si no es objeto de una interpretación restrictiva como mantiene los profesores Gómez Colomer y Esparza Leibar en su tratado relativo al aforamiento y el Profesor Cobo del Rosal, supone una vulneración del derecho de igualdad en el ámbito procesal, recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución, y, que el hecho de extenderse más allá de los casos previsto en la CE, estar vinculados a la inmunidad y extenderse a hechos delictivos cometidos en su ámbito estrictamente privado, hace que sean percibidos por los ciudadanos como un privilegio personal y no como una garantía.

La reducción del número de aforados, vincular esta institución a los hechos cometidos en el ejercicio de la profesión o cargo, y limitar su ámbito temporal, cesando el aforamiento cuando se cese en el cargo pero no cuando se esté imputado, son peticiones de la opinión pública que merecen una respuesta legislativa.

Corresponderá ahora, a los partidos políticos mediante un pacto de regeneración democrática, regular y aprobar, ésta y otras modificaciones que cambiarán normas fundamentales de nuestro Estado de Derecho, por lo que el camino no será fácil. Si bien, reformar esta institución no conllevará una desaparición de la corrupción política, ayudara a que no sea percibido el aforamiento como un instrumento en mano de los políticos presuntamente corruptos.

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