(Consulta) Actuación tras expulsar a dos policías de un bar, Detener o imputar?

D) La ley procesal, norma que regula cuándo la autoridad o un agente de la policía judicial puede y debe proceder a la detención de una persona, no amparaba tal detención. Veámoslo.
Esta materia aparece regulada en los arts. 489 y ss. LECr , concretamente en su art. 492 , que consta de los cuatro números siguientes:
1º) El nº 1º de este art. 492 obliga a detener en los casos del art. 490 , que son aquellos en los quecualquier persona puede practicar una detención. Lo que es facultativo para el particular es obligatorio para el funcionario de policía. De todos los supuestos recogidos en ese art. 490 , el único que puede tener relación
con los hechos aquí examinados es el de su nº 2º que se refiere a la detención del delincuente in fraganti, es decir, aquel delincuente que esté cometiendo un delito o lo acaba de cometer, cuya realización ha podido percibir el funcionario por sus propios sentidos.
No es este el caso, pues la posible infracción penal, que fue calificada como falta por las autoridades judiciales de Bilbao y luego considerada prescrita por la Audiencia Provincial, se había cometido unas 2 o 3 horas antes, cuando los policías fueron expulsados del citado pub Otxoa. Transcurrido ese periodo de tiempo,
la flagrancia, que había existido en ese episodio primero, había desaparecido. No existía razón de urgencia alguna que pudiera justificar esa actuación de la policía en el segundo episodio.
2º) El nº 2º del art. 492 obliga al policía a detener "al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el código pena superior a la de prisión correccional". Esta prisión correccional equivalía a la pena de prisión menor del CP anterior, que tenía una duración de seis meses y un día a seis años. Tal prisión menor se corresponde con la de prisión de uno a tres años del CP vigente conforme a la disposición transitoria 11ª.1
d) de la LO 10/1995, de 24 de noviembre , por la que se promulgó el actual CP.
Tal norma del nº 2º del art. 492 permite y obliga al funcionario de policía para detener a una persona
cuando concurran dos requisitos:
a) que hubiera procesamiento;
b) que lo fuera por un delito para el que la ley prevea una pena superior a los tres años de prisión.
Ninguno de estos dos requisitos concurrían en el caso presente, ya que, por un lado, no se había acordado nada por una autoridad judicial contra ninguno de los dos luego detenidos y, por otro lado, el posible delito de atentado, -que desde luego no existió, como después veremos-, que dijo el policía D. Enrique a su6 superior que se había cometido con la mencionada expulsión del pub Otxoa, aparece penado en el art. 551.1 , último inciso con prisión de uno a tres años.
3º. Puede un policía detener, conforme al nº 3º del art. 492 , cuando concurran los dos requisitos siguientes:
a) que hubiera habido procesamiento por delito al que esté señalada pena inferior a la de prisión correccional, esto es, a la de prisión de tres años según lo que acabamos de decir,
b) que "sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial".
Aquí faltaron estos dos requisitos, pues ni había procesamiento alguno ni medida equivalente que pudiera haber sido acordada por algún órgano judicial contra alguno de los dos detenidos; y además tampoco concurría el requisito b), ya que nos encontramos con dos personas que trabajaban en un establecimiento público conocido, de modo que no había razón alguna para entender que pudieran haber tenido voluntad de no acudir a un juzgado caso de que hubieran sido citados para ello con motivo de los hechos aquí examinados.
4º. El nº 4º de este art. 492 se refiere al caso del número anterior cuando todavía no hubiera procesamiento. Ya hemos dicho cómo faltó en el supuesto presente el que acabamos de designar como requisito b).
Así pues, los policías debieron tener en cuenta lo dispuesto en el art. 493 de esta ley procesal que, para cuando no sea procedente la detención por no estar la persona, posible delincuente, comprendida en ninguno de los cuatro casos que acabamos de examinar, ordena que el policía tome nota del nombre, apellido, domicilio y demás circunstancias bastantes para la identificación del referido posible delincuente.
En conclusión, los acusados no estaban autorizados para detener a ninguno de los dos empleados del pub Otxoa. Concurre también aquí este elemento cuarto del tipo de delito del art. 167 CP según la relación antes efectuada (apartado 2 de este mismo fundamento de derecho).

Estimamos que tal conocimiento de la ilicitud de su conducta existió en los dos ahora recurrentes por lo siguiente:
a) Se trata de dos profesionales del Cuerpo Superior de Policía y todos conocemos que forman parte de los estudios para acceder a tal cuerpo las normas reguladoras del proceso penal; en particular aquellas que están directamente ligadas al ejercicio diario de sus funciones, como lo son sin duda las relativas a los casos en que pueden y están obligados a detener a las personas por razón de haber  articipado en la comisión de algún hecho delictivo. Se trata de algo fundamental y elemental en el ejercicio de su trabajo.
b) Ha quedado claro en el desarrollo de las presentes actuaciones, particularmente por las declaraciones en el juicio oral por parte de los superiores jerárquicos de los acusados, que estos últimos ni practicaron detención alguna ni tenían que aprobar o aconsejar a la patrulla que iba a efectuarlas: era una cuestión de responsabilidad de tal patrulla.
c) Importancia por supuesto tiene en el caso presente el hecho de que algunos de esos superiores intervinieran en los hechos delictivos aquí examinamos mediante la prestación de esa patrulla uniformada que auxilió en la detención de Gonzalo Imanol . Pero no hasta el extremo de excluir o atenuar la responsabilidad criminal de ninguno de los dos acusados. A lo sumo podrían haber existido más acusados por estos hechos, los mencionados superiores a título de cooperadores necesarios del art. 28, apartado b) CP . Desde luego, sin esa ayuda de la mencionada patrulla uniformada no podrían haberse practicado las detenciones por parte de los acusados, como no lo pudieron hacer en esa primera fase de los hechos aquí examinados.
d) Alega la defensa de D. Felix que llevaba muy poco tiempo en el Cuerpo Nacional de Policía cuando estos hechos se produjeron, sólo cuatro meses, así como que el responsable de la patrulla era el otro acusado como más antiguo en el escalafón. Cierto es esto, así como que dicho D. Felix , en esa primera fase de los hechos, incluso colaboró con los recoge-vasos para lograr la salida del local del Sr. Enrique y del jefe de ambos, Sr. Jose Luis , quienes opusieron resistencia a tal acto de expulsión. Esto habría de implicar7 una menor pena a la hora de la concreción de la correspondiente a cada uno de los dos policías. Pero tal no es posible, ya que los dos fueron condenados prácticamente al mínimo legalmente permitido conforme a lo dispuesto en los citados artículos 167 y 163.4 CP , cinco meses de multa e inhabilitación absoluta por ocho años.
e) Antes de finalizar conviene dejar claro aquí que los dos acusados, aunque estuvieran de servicio, no se encontraban, como bien dice la sentencia recurrida, en el ejercicio de las funciones propias del cargo de policía, sino como ciudadanos particulares, cuando en el tan mencionado primer episodio de los hechos, recibieron la negativa a ser servidos y la orden de salida del establecimiento. Por tanto, no cabe hablar de que allí pudiera haber existido un delito de atentado, por más que Landa hubiera exhibido su placa de policía, tesis mediante la cual pretenden justificar ambos recurrentes que en todo momento creyeron haber actuado  legítimamente.