(Sentencia) El TS considera que no es impune la entrega regular de una elevada cantidad de droga a un hijo para su propio consumo

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 16 de octubre de 2014 (recurso número 782/2014), por la que considera que no hay fundamento para absolver de un delito contra la salud pública a un padre que facilitó a su hijo drogodependiente hasta 105 gramos de cocaina a lo largo de un plazo de seis meses.

Los hechos

El acusado viajaba cada 30 o 40 días a la localidad donde residía su hijo, portando en cada uno de estos viajes sobre 25/30 gramos de cocaína, en terrones prensados y duros envueltos en bolsas. Dichas sustancias, que adquiría en Madrid, eran entregadas a su hijo para consumo de éste, puesto que en el momento de los hechos consumía cocaína y cannabis de forma regular.

En concreto, durante un período de seis meses, le entregó un total de 105 gramos, repartidos en los mencionados viajes, sin que se haya demostrado que el acusado adquiriese tales sustancias para destinarlas al tráfico con terceras personas.

El día de su detención, fueron incautados al acusado sendos paquetes que contenían, respectivamente, 49,616 gramos de cocaína con una pureza del 27,12 % y 0.724 gramos de cocaína con una pureza del 25,38 % y un valor, ésta última, de 22,83 euros, sin que se haya demostrado que tales sustancias fuesen suministradas por el acusado a su hijo con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico.

La Audiencia Provincial de Pontevedra absolvió al padre de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. El Ministerio Fiscal recurre en casación dicha resolución.

La sentencia del Tribunal Supremo

La sentencia del TS, de la que ha sido ponente el magistrado señor Maza Martín estima el recurso de casación con base en los siguientes argumentos:

"PRIMERO.- (...) en el presente supuesto, el Recurso del Fiscal respeta escrupulosamente la narración fáctica realizada por la Audiencia, sobre la convicción que alcanza tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio de que dispuso, llegando incluso ese mismo Tribunal a afirmar en su relato de Hechos Probados que, en efecto, la substancia poseída por el acusado tenía como destino la entrega a tercero, en concreto su hijo, consumidor de la misma.

No obstante lo cual, como ya se ha dicho, se produce la absolución al entender que la tenencia y ulterior entrega de la cocaína no sólo no suponía intención de tráfico ni ánimo de lucro, sino que estaba destinada en exclusiva a un consumidor ya habitual y elevado, que no era otro que el hijo del propio acusado y para su exclusivo y particular consumo, con lo que nos encontraríamos ante un supuesto de los que esta misma Sala, en Resoluciones anteriores, como la de 28 de Junio de 2004, califica en términos de “actividad altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica” (FJ 2º).

Y si bien es cierto que esta misma Sala, en las Sentencias mencionada en la Resolución de instancia y en otras anteriores y posteriores a esas, ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la ausencia de antijuridicidad, en ciertos supuestos de entrega de drogas a parientes o allegados, no debe olvidarse que siempre se ha tratado de casos de facilitación de pequeñas cantidades destinadas a aliviar los padecimientos propios del síndrome de abstinencia que sufre el destinatario de la misma y no, como en el propio “factum” de la recurrida se refiere, de un suministro continuado en el tiempo, de una elevada cantidad de droga (105 grs.), lo que no puede en modo alguno aceptarse, en el caso que nos ocupa, ya que ello supone facilitar el mantenimiento de la situación de consumidor del destinatario, existiendo, como existen, otras opciones o alternativas terapéuticas tendentes, a medio o largo plazo, a la superación del trastorno por consumo abusivo de substancias tóxicas de ilícito tráfico que el hijo de R sufría.

Argumentos por los que procede la estimación del Recurso, al hallarnos ante un delito contra la Salud pública de dicho artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de posesión para el tráfico de substancias que causan grave daño a la salud, y, por consiguiente, procede el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales correspondientes a dicha estimación."

En consecuencia, en su segunda sentencia, el TS considera que los hechos enjuiciados "constituyen un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al integrar todos los elementos descriptivos constitutivos de la figura que ese precepto tipifica, para el supuesto de substancias que, como la cocaína, causan un grave perjuicio a la salud humana."

Declara responsable como autor de dicho delito al padre acusado "por la directa participación que, como autor del mismo, tuvo en el ilícito enjuiciado", y considera "de aplicación, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las pena mínima de prisión prevista en el Código Penal para esta clase de conductas [tresa años], sin posibilidad de imponer, por otra parte, la multa correspondiente al carecer los hechos declarados probados de la cuantificación económica de la droga objeto del delito, elemento esencial para el cálculo de la sanción de carácter proporcional."

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