(Consulta) Solicitud de Policía Local de pase a segunda actividad estando en situación de incapacidad permanente total

Planteamiento
En nuestro Ayuntamiento hemos recibido solicitud de un policía local para que se le conceda una segunda actividad sin destino. Como datos importantes tenemos resolución del INSS de mayo de este año que le declara una incapacidad permanente en el grado de total.
Consultados los arts. 63 y 67 EBEP, entendemos que esta persona no se encuentra en situación de servicio activo sino jubilado. Según nuestro reglamento de segunda actividad y la Ley de Coordinación de policía local de Baleares, es necesario que esté en servicio activo para solicitarlo.
La problemática aparece cuando en la Ley de Coordinación establece en su art. 59 que en cualquier momento cuando no sean susceptibles de ser declarados en grado de incapacidad permanente absoluta podrán solicitar el paso a segunda actividad.
¿Es obligatorio concederle la segunda actividad? En caso afirmativo, ¿es obligatorio concederle segunda actividad sin destino?

Respuesta
Para una correcta resolución de la Consulta planteada conviene precisar, con carácter previo, que en la Incapacidad Permanente intervienen no sólo la normativa de Seguridad Social legal y reglamentaria, sino también las normas estatutarias.
El art. 136 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-, define la incapacidad permanente y su art. 137 establece los grados de invalidez de la misma, fijando en su apartado b) la que corresponde a la "Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual".
Desconocemos exactamente si la situación de declaración de la incapacidad total del trabajado, puede ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, en cuyo caso, subsistiría la suspensión de su relación estatutaria, lo que, en todo caso, no puede ni debe entenderse que por dicha declaración se encuentre jubilado.
El régimen jurídico de la jubilación por incapacidad para el servicio viene regulada en el art. 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, y más en concreto en el art. 28.2 c) del RDLeg. 670/1987, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Clases Pasivas, y que precisa para la misma que se declarará:
"...cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera".
Del precepto se desprende que únicamente existirá incapacidad a efectos de la jubilación cuando se cumplan dos requisitos: primero, una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota e incierta reversibilidad, y, segundo, que esta lesión o proceso suponga una imposibilidad total para el desempeño de las funciones del Cuerpo, Escala, plaza o carrera al que pertenezca el funcionario afectado.
Como consecuencia de esta afirmación resulta que, cuando el Cuerpo o Escala al que pertenezca el funcionario tenga asignados una pluralidad de puestos de trabajo diferenciados y la imposibilidad derivada de las lesiones no afecte a la totalidad de ellos y sus funciones sino únicamente a alguna o algunas, no cabe declarar la jubilación por incapacidad permanente al no concurrir aquella total limitación que resulta inexcusable.
Una cosa es la limitación o afectación y otra, a los efectos de la jubilación, la imposibilidad respecto de la cual la situación sea de tal entidad que produzca limitaciones funcionales en la persona afectada que le impidan o le impongan graves limitaciones que minoren de forma manifiesta y objetiva su capacidad para realizar las funciones propias de su puesto de trabajo, lo que nos lleva a la conclusión de que no cabe entender, como entiende la entidad consultante, que, ante cualquier declaración de Incapacidad Permanente en el grado de total, se encuentre jubilado el funcionario.
Por otra parte, la Ley 4/2013, de 17 de julio, de coordinación de las policías locales de las Illes Balears -Comunidad a la que pertenece la entidad consultante- regula la Segunda Actividad en el capítulo II (arts. 55 a 61 ), disponiendo su art. 59 que:
"1. En cualquier momento, los miembros de las policías locales, por enfermedad o accidente, cuando sus condiciones físicas o psíquicas así lo aconsejen y no sean susceptibles de ser declarados en situación de invalidez permanente absoluta, podrán pasar a ocupar destinos calificados de segunda actividad, siempre que se adecuen a este artículo, con la finalidad de garantizar la plena aptitud psicofísica de la persona, así como la eficacia en el servicio.
2. A este efecto se tiene que constituir un tribunal facultativo con tres médicos: uno designado por el ayuntamiento, otro por la persona interesada y el tercero por la consejería competente en materia de salud. Este tribunal debe emitir un dictamen vinculante en que indique la conveniencia o no del hecho de pasar a la situación de segunda actividad, y debe indicar si es con destino o, excepcionalmente, sin, con los posibles plazos de revisión, si procede. Este dictamen se elevará al órgano municipal competente para que dicte una resolución motivada, contra la que se pueden interponer los recursos oportunos. A los miembros del tribunal les es aplicable lo que prevé en materia de recusación y abstención la legislación reguladora del procedimiento administrativo común.
3. Se puede acordar, de oficio o a solicitud de la persona interesada, el reingreso al servicio activo, en caso de que hayan desaparecido las causas que motivaron la disminución de la aptitud psicofísica o sensorial, con el dictamen médico previo en los términos del apartado anterior y con el informe en todo caso de la jefatura del cuerpo".
Conviene a tal efecto, traer a colación la Sentencia del TSJ C. Valenciana de 13 de mayo de 2011 que afirma que:
"...la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (...). No se la declara en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que es lo que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, como dispone la normativa aplicable. (...) Por ello, concluye el Tribunal, justamente la esencia de la segunda actividad es, por aplicación del art. 42art.42 Ley 6/1999, de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana. y 43art.43 Ley 6/1999, de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana. Ley 6/1999, perfectamente integrable o compatible con la situación de incapacidad permanente total que permite el desempeño de otra profesión o, como en el caso que nos ocupa buscar, permitir otro desempeño efectivo del trabajo distinto al primero que motivó el empleo público, pero una vez acreditada la aptitud para la misma, para esa segunda actividad por el Tribunal Médico".
En suma, la Sala afirma que tiene derecho a desempeñar una segunda actividad con arreglo a la normativa de aplicación que, por lo que aquí respecta, es la citada Ley 4/2013, de 17 de julio, de coordinación de las policías locales de las Illes Balears, donde el Ayuntamiento, en función de las limitaciones del trabajador, se encontrará en la obligación de otorgar un puesto de segunda actividad; en su defecto, en caso de no existir puestos de segunda actividad en su organización, estará obligado a activar el mecanismo para adaptar el puesto del funcionario, según las recomendaciones que efectúe el "Servicio de vigilancia de la salud", ente que se erige como un instrumento para considerar singularmente un puesto de trabajo adaptado a las características personales o estado biológico, según sus discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales del funcionario, y, conforme a esta situación y a lo dispuesto en el art. 55.5 de la Ley 4/2013, el funcionario efectuará las funciones policiales que por parte del Alcalde se le pueda encomendar una vez efectuada dicha adaptación.
En definitiva, hemos de concluir que:
1º. Es erróneo plantear que la declaración de incapacidad permanente total sea asimilada de forma automática a la situación de jubilación, lo que nada impide que el funcionario solicite su pase a la segunda actividad.
2º. Existirá incapacidad a efectos de la jubilación cuando se cumplan dos requisitos: primero, una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota e incierta reversibilidad, y, segundo, que esta lesión o proceso suponga una imposibilidad total para el desempeño de las funciones del Cuerpo, Escala, plaza o carrera al que pertenezca el funcionario afectado.
3º. Cuando el Cuerpo o Escala al que pertenezca el funcionario tenga asignados una pluralidad de puestos de trabajo diferenciados y la imposibilidad derivada de las lesiones no afecte a la totalidad de ellos y sus funciones sino únicamente a alguna o algunas, no cabe declarar la jubilación por incapacidad permanente al no concurrir aquella total limitación que resulta inexcusable.
4º. Los miembros de la policía local, cuando por enfermedad o accidente, sus condiciones físicas o psíquicas así lo aconsejen y no sean susceptibles de ser declarados en situación de invalidez permanente absoluta, podrán pasar a ocupar destinos calificados de segunda actividad, encontrándose el Ayuntamiento obligado a respetar tal situación, con arreglo a la normativa de aplicación.
5º. En caso de no disponer la entidad consultante de puestos de segunda actividad, deberá proceder a la adaptación del puesto del funcionario, según las recomendaciones efectuadas, en su caso, por el "Servicio de vigilancia de la salud", a quien le corresponderá la evaluación del puesto que debe adaptarse a las condiciones físicas o psíquicas del trabajador, para llevar a cabo las funciones policiales que por parte del Alcalde se le pueda encomendar, según dicha adaptación.

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