(Sentencia) ¿Qué es un domicilio?. Registro con sospechas suficiente. Entrada y registro sin testigos

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constituticional
que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado  Sabino , contra Sentencia núm.
190/2011 de 4 de julio de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, dictada en el Rollo
de Sala núm. 17/2010 dimanante del Sumario núm. 1/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas
de Mar, seguido por delito contra la salud pública contra  Sabino  y  Elvira  ; los componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación
y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar;
siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales
Doña Belén Jiménez Torrecillas y defendido por la Letrada Doña María Mercedes Fernández Sandaña.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 1 de Roquetas de Mar instruyó Sumario núm. 1/2009 por
delito contra la salud pública contra  Sabino y Elvira  y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 4 de julio de 2011 dictó Sentencia núm. 190/11 , que
contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“ÚNICO.- Probado y así se declara que como consecuencia de las investigaciones realizadas por
Agentes de la Guardia Civil ante las sospechas de que se vendiese droga en el establecimiento público
denominado “El bola”, dedicado a la venta de chucherías, sito en la calle Sonora de la localidad de Aguadulce,
partido judicial de Roquetas de Mar, regentado por el procesado  Sabino  , arrendatario del mismo y que
frecuentaba su compañera sentimental, la también procesada  Elvira  , ambos mayores de edad y sin
antecedentes penales, sobre las 22.20 horas del día 18 de mayo de 2007, se realizó una entrada y registro en
dicho local donde se encontraba la acusada  Elvira  , acompañada de la madre y la hermana del referido  Sabino
, encontrando en el suelo junto a la referida acusada una papelina que contenía 0,50 gramos de cocaína y en
el almacén, sobre una estantería, se localizaron 2 balanzas de precisión, dos cuchillos con restos de polvo
blanco, 72,83 gramos de cocaína, 712,98 gramos de THC, 10,981 gramos de THC, en un cajón 288 cartuchos
calibre 9 mm. corto, sin percutor, 50 cartuchos 9 mm. corto tipo punta hueca expansiva, y 406 euros en el
interior de la caja registradora. En el momento del registro se encontraban en el local una hermana de  Sabino
y su madre. Esta droga era propiedad del procesado Sabino que la poseía para su venta a terceras personas
y que no pudo ser localizado por los agentes de la Guardia Civil en la fecha de la entrada en dicho local.

Como quiera que se tenía conocimiento de que  Sabino  podía residir en la  URBANIZACIÓN000  ”
del término municipal de Vicar, en la mañana del día 8 de agosto de 2007, por la Guardia Civil se montó un
dispositivo de vigilancia, utilizando para ello un vehículo policial camuflado. Sobre las 13.00 horas de ese día
se observó la presencia del procesado que conducía un vehículo matrícula H-….-HZ , por lo que la fuerza
actuante, activando las señales luminosas y acústicas del vehículo oficial, le ordenan que se pare, éste lejos
de obedecer las órdenes recibidas, emprende la huida por distintas calles de la Urbanización parándose un
momento determinado parando igualmente a su altura el vehículo policial, y bajándose del mismo el agente
de la Guardia Civil núm.  NUM000 , ataviado con el chaleco reflectante conla inscripción “Guardia Civil” e
identificándose con su carnet profesional ante el procesado, e indicandole que salga del vehículo.  Sabino
permaneció inmóvil unos segundos y cuando observó que el Agente estaba a su altura y estaba con la
puerta del coche abierta, dio un volantazo en dirección a aquél, arrojándolo y tirándolo al suelo, dándose
seguidamente a la fuga. El agente de la Guardia Civil núm. NUM000 , como consecuencia de ser arrollado
por Sabino con el vehículo, resultó con lesiones consistentes en erosión de rodilla izquierda de 5 cm. por 6
cm. de dimensiones, con pérdida de dermis, erosión con pérdida de sustancia de 1 cm. de diámetro en dorso
del pié izquierdo, erosión en muñeca izquierda de 2 cm. de diámetro con pérdida de sustancia y dolor en el
brazo y omóplato izquierdo; precisando para su sanidad de una primera asistencia médica, tardando en curar
37 días con incapacidad durante 37 días.

En la misma fecha se realizó una entrada y registro en la vivienda utilizada por  Sabino  sita en la
CALLE000  de la  URBANIZACIÓN000  , de la localidad de Vicar, donde se intervino un revólver marca
Llama, calibre 38 especial, con número de identificación eliminado mediante limado y con el cañón recortado;
27 cartuchos del calibre 38 mm. y 6 cartuchos del calibre 7,65 mm. en correcto estado de conservación y
funcionamiento; 470,67 gramos de hachís, y una báscula de precisión y una llave del vehículo matrícula  H-….-HZ .
Finalmente, sobre las 19.40 horas del día 4 de febrero de 2008, el acusado Sabino fue localizado por
agentes de la Guardia Civil procediendo a su detención cuando conducía el vehículo matrícula ….-LNK por
la Rotonda 2005 de la localidad de Vícar, partido judicial de Almería, portando los siguientes documentos:
1º.- Un permiso de conducir a nombre de  Leandro  con núm.  NUM001  al que el acusado había
recortado la fotografía original y en su lugar colocó una suya.
2º.- Resguardo de DNI a nombre de Leandro con núm. NUM001 .
3º.- Libreta de ahorros de la entidad Caja Murcia a nombre de Leandro .
4º.- Una tarjeta bancaria de Mastercard Euro 6000 de Caja Murcia a nombre de Leandro .
5º.- Contratos de alquiler del vehículo matrícula ….-LNK .
6º.- Contrato de arrendamiento de la vivienda situada en la  AVENIDA000 , Vícar, a nombre de  Leandro
.
Así como 14 gramos de hachís y 2 teléfonos móviles. Los documentos enumerados como 3º, 4º, 5º y
6º fueron expedidos como consecuencia de que el acusado presentó para ello el DNI y permiso de conducir
falsificado.

Realizada la entrada y registro en la vivienda del procesado Sabino en la fecha de su detención, sita
en la AVENIDA000 de Vícar, en fecha 5 de febrero de 2008, fueron incautados 515,2 gramos de hachís y
287,9 gramos de hachís.

Toda la droga intervenida al procesado Sabino , se encontraba en su poder con la clara intención de su
posterior venta o distribución a terceros, ha sido debidamente pesada y analizada por la autoridad competente,
suponiendo un total de 72,83 gramos de cocaína y 1.018,341 gramos de hachís, que hubieran alcanzado un
valor en el mercado ilícito de 4.344,30 euros y 5.3961,09 euros (sic) respectivamente. El total de las armas y
municiones intervenidas consiste en 400 cartuchos y un revólver, con número de identificación limado y cañón
recortado, siendo propiedad del procesado el vehículo matrícula H-….-HZ .
No ha quedado debidamente acreditado que la procesada Elvira  , vendiese droga en el local de la
calle Sonora de Aguadulce.”

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
“Que debemos condenar y condenamos a Sabino como autor de un delito contra la salud pública ya
definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 9000 euros con 40 días de
arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia. Así mismo, debemos condenarle y le condenamos como
autor de un delito de atentado a agente de la autoridad a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, y como autor de
una falta de lesiones a la pena de DOS MESES DE MULTA, razón de 12 euros diarios, con responsabilidad
subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas; también
como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, debemos condenar a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y
como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA
DE 6 MESES a razón de 12 euros diarios con igual responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Todas las
penas privativas de libertad llevan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo debemos de condenarle al pago de 4/5 de las costas, y a
que indemnice al agente de la Guardia Civil NUM000 en 2.200 euros por las lesiones sufridas.
Que asimismo debemos de absolver y absolvemos a Elvira del delito contra la salud pública del que
venía siendo acusada, declarando de oficio 1/5 de las costas.

Se acuerda el comiso de las sustancias, del dinero y del vehículo matrícula H-….-HZ intervenido, que
se destinarán al Fondo de Bienes Decomisados.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de
libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará
en ejecución de sentencia.
Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado, terminada con arreglo a
Derecho.”

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de
casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación
legal del procesado    Sabino  ,  que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente
Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Sabino , se
basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- Por infracción de Ley por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, así como
entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías
y el principio acusatorio.
2º.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, del número 2 del art. 849 de la LECrim . En la
Sentencia de instancia, a juicio de esta parte, existen diversos errores en la apreciación de la prueba.
3º.- Por quebrantamiento de forma al amparo de los núm. 3 y 4 del art. 850 de la LECrim .
4º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación
con el art. 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, así como entender
vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de
vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones
expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo
cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el
día 8 de mayo de 2012, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, condenó a Sabino como autor
criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, otro de atentado a agente de la autoridad, una
falta de lesiones, un delito de tenencia ilícita de armas y uno más de falsedad en documento oficial, a las penas
que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso
de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo, con un defectuoso planteamiento casacional, se alegan numerosos
vicios procesales con carácter de vulneración constitucional, invocándose la infracción de los derechos
fundamentales a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías,
incluida la infracción del principio acusatorio, todo ello bajo el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , como estricta infracción de ley, o «error iuris».
Daremos respuesta casacional a las objeciones formales al proceso, que se han desplegado en este
motivo, a pesar de que el mismo exigiría el pleno acatamiento de los hechos probados de la sentencia
recurrida, bajo sanción de inadmisión, que aquí se ha de traducir en desestimación. De todos modos, en su
último reproche casacional se reproducen tales objeciones bajo cobertura de la vulneración constitucional a
la presunción de inocencia.

Se queja, en primer lugar, el autor del recurso, de que en la entrada y registro en el establecimiento
“El Bola”, en la calle Sonora de Aguadulce (Almería), se han conculcado «los derechos fundamentales
reconocidos en el artículo 18 de la CE ».

Se fundamenta esta censura casacional en que no existe delito flagrante, en tanto que no se ha ”
identificado plenamente al sujeto activo del delito”.

De la lectura de la causa, queda acreditado que, en efecto, el registro se practicó por funcionarios de la
Guardia Civil, sin que existiera orden judicial de entrada y registro, hallándose los efectos que se consignan en
el factumde la recurrida, pero, como explicaron los agentes en el atestado, y ratificaron en el plenario, ante lo
que entendieron como un acto de venta de drogas, llevado a cabo a través de una de las ventanillas del citado
establecimiento, entraron en tal local, y lo registraron a presencia de los encargados que se encontraban en
ese momento en tal establecimiento público, destinado a la venta de golosinas – chucherías- para niños, pan
y locutorio telefónico, hallando una considerable cantidad de cocaína, hachís, marihuana, más un kilogramo
en polvo de sustancia indeterminada, dinero (386 euros) y abundante munición de arma corta, que la pareja
sentimental del ahora recurrente, que se llama Elvira , dijo que eran propiedad del acusado, por lo que, ante
las dudas que se suscitaron en el plenario, terminó ésta finalmente absuelta de todo cargo.

Los indicios que se tomaron en consideración para verificar tal entrada y registro en dicho local
comercial, eran consistentes, desde el plano policial, al haber advertido una venta de sustancia estupefaciente,
a través de una ventanilla, lo cual no era desde luego insólito, dada la variedad de drogas encontradas en el
citado local comercial, como ya hemos dejado expuesto. Que no se aprehendiera al adquirente, no significa
que no persistieran tales indicios que fueron puestos de manifiesto por los funcionarios policiales, tanto en
las diligencias instruidas, como en el juicio oral, por lo que esta censura casacional no puede ser atendida
desde esta perspectiva.

Tampoco desde el plano de la falta de autorización judicial, pues es obvio que un local no es domicilio, a
los efectos de la protección dispensada en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna , y es meridiano que los agentes
de la autoridad pueden llevar a cabo tales registros, siempre que concurran suficientes sospechas, que no
pruebas definitivas de la comisión delictiva, razón por la cual este apartado del motivo, no puede prosperar.
Como hemos dicho en nuestra STS 1448/2005 de fecha 18/11/2005 , de una interpretación ajustada al
espíritu de nuestra Constitución, esta Sala entiende como domicilio, “cualquier lugar cerrado en el que pueda
transcurrir la vida privada, individual o familiar” (Cfr. SS., entre otras, de 14 de Enero , 3 de Julio y 5 y 24
de Octubre de 1.992 , 14 de Noviembre de 1.993 y 18 de Febrero , 23 de Mayo y 15 de Octubre de 1.994 ),
o lo que es lo mismo, que “sirva de habitación o morada a quien en él vive”, estimándose que constituye
domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o
una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas,
tiendas de campaña, roulottes, etc., comprendidas las habitaciones de un hotel u hospedería en la que se
viva (Cfr. Sentencias de 26 de Junio y 17 de Septiembre de 1.993 y las precedentemente citadas de 18 de
Febrero , 23 de Mayo y 15 de Octubre de 1.994 ).

Por el contrario, no integra el concepto de vivienda, el local comercial o de esparcimiento (bares,
tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc. (Cfr. SS. de 11 de Junio de
1.991 , 19 de Junio y 5 de Octubre de 1.992 , la antes citada de 17 de Septiembre de 1.993 y la de 21 de Febrero
de 1.994 ), sencillamente porque no lo son  al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público, y
esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución , protege como
antes se dijo, la “intimidad” como valor esencial, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí, ni
en defensa de su propiedad ( SS., entre otras, de 31 de Octubre de 1.988 y 28 de Abril de 1.993 ). Por ello,
han sido excluidos de ese ámbito constitucionalmente protegido, los referidos bares, cafeterías y similares,
incluidas las dependencias que sirvan de almacén, las habitaciones reservadas de un club de libre acceso al
público, las cocinas de estos establecimientos públicos y también los aseos privados de los mismos (véanse,
entre otras muchas, SSTS de 3 de mayo de 1.994 , 10 de diciembre de 1.994 , 20 de noviembre de 1.995
y 16 de enero de 2.002 ).

En el caso presente, aunque la droga se encontró en un lugar o zona a la que no suele acceder el
público, no puede en modo alguno ser calificado como lugar donde se ejerza la privacidad o la intimidad, al
que hemos hecho referencia como elemento condicionante de la protección constitucional del domicilio, sino,
en todo caso, como una zona reservada a los empleados y trabajadores del local para el ejercicio de sus
tareas laborales y, por tanto, sin posibilidad alguna de equiparación con el ámbito domiciliario.

De manera que no siendo posible incluir el local comercial o establecimiento abierto al público en el
concepto de domicilio, carecen ya de interés las cuestiones suscitadas relativas a la falta de autorización
judicial y a la situación, o no, de flagrancia delictiva.

En un segundo apartado de este motivo multi-direccional, censura ahora el recurrente la infracción de
la cadena de custodia de la droga que fue hallada en el registro, de tal forma que -se expone- el registro se
llevó a cabo el día 18 de mayo de 2007, y que «como consta en el folio 17 del Tomo I de las actuaciones,
dicho Guardia Civil el día 21/05/07, a las 8,30 horas de la mañana entrega la sustancia en Sanidad exterior.
Sin embargo, el sello de sanidad exterior, que es cuando dicho organismo certifica que ha recibido dicha
sustancia, es de fecha 25/05/07 (folio 123 del Tomo I de las actuaciones)».

Revisadas estas actuaciones, se comprueba que el registro terminó a las 23:30 horas del día 18 de
mayo de 2007 (folio 18). Y por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, en lo tocante a los datos de la
aprehensión, se hace constar la fecha del 21 de mayo de 2007, siendo la unidad aprehensora la Guardia Civil.

Esa misma fecha, es en la que se ingresa el dinero incautado por el agente TIP NUM000 , y se traslada la
droga para su análisis. En el dictamen analítico, Dependencia de Sanidad, perteneciente a la Subdelegación
del Gobierno en Almería, expresa que la fecha del atestado es: 18.05.07 y el “Alijo recibido el 25.05.07″. En los
datos relativos a la aprehensión, se ha verificado un análisis provisional, ya que se nominan como de “presunta
identificación”, en las cantidades siguientes, que confrontamos con el análisis oficial: unos 73,5 gramos de
cocaína, que en el lote 1, se han juntado en un solo paquete, arrojando un peso (el oficial) de 72,83 gramos,
identificados como de cocaína, al 17,48 por 100 de riqueza en principio activo. De hachís, se incautaron dos
unidades, que totalizaron un peso de 70 gramos, que son identificadas por el laboratorio oficial como lote 2,
cuya naturaleza es polvo prensado, de 71,98 gramos (resina de  cannabis sativa). En un envase plástico,
consta la aprehensión de marihuana, que resulta ser una sustancia vegetal, que arrojó inicialmente un peso
de 14 gramos, y en el laboratorio, 10,891 gramos, resultando ser «cannabis sativa», en planta vegetal. Y la
mayor diferencia está precisamente en aquello que no tiene trascendencia alguna, al tratarse de un polvo
indeterminado, que dio negativo a cualquier clase de sustancia estupefaciente, pues en la aprehensión se
dice que eran 1.000 gramos, y en el pesaje oficial, resultan 566,40 gramos (folios 94 y siguientes). De ello se
infiere que las cantidades iniciales y las definitivamente analizadas no ofrecen demasiadas diferencias, lo que
corrobora que no se ha infringido la denominada cadena de custodia, pues en todo momento la coacusada
también ratificó que se encontraron sustancias estupefacientes, si bien dijo que no le pertenecían a ella, sino
al ahora recurrente (lo que acredita igualmente la realidad del hallazgo).

De igual modo, la sentencia recurrida explica la diferencia entre tales fechas, «a una falta de
coordinación entre ambos organismos», y pone de relieve que las cantidades aprehendidas eran iguales a las
finalmente analizadas, y que los funcionarios «ratificaron su informe» y procedieron conforme a los protocolos
en las operaciones de traslado, pesaje y análisis de sustancias estupefacientes.

Como dice la STS 246/2006, de 6 de marzo , lo que aquí se cuestiona no es el análisis de farmacia,
sino el curso seguido por las sustancias intervenidas desde la diligencia de entrada y registro hasta que son
remitidos al laboratorio para examen. A tal efecto, debe ser tenido en consideración:
a) Que, con carácter general, la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función
aseguratoria del cuerpo del delito ( arts. 282 , 772 y 292 LECrim ., art.547 LOPJ y art. 11.1 g) de la LO 2/1986
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ).
b) Que, en cuanto se refiere al cuerpo del delito ( arts. 334 y ss. LECrim .), es preciso tener en cuenta
las reformas introducidas en la ley procesal para el caso de que se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas (v. L 4/1984 y L 21/1994), junto con la vigencia, en lo no afectado por las reformas
operadas por las anteriores leyes en el art. 338 LECrim ., del RD 2783/1976, y lo dispuesto en el art. 796,
regla 6ª de la LECrim ., según el texto dado al mismo por la Ley 38/2002, en la que se establece que la Policía
Judicial “remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las
sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente”. Y,
c) Que, de acuerdo con las drásticas medidas de intervención estatal sobre las sustancias
estupefacientes y psicotrópicas (Convenios Internacionales de 1961 y de 1971), por la Ley 17/1967, de 8
de abril, se ordenó que “las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de
contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes”.

De todo lo expuesto, es preciso concluir que, en el presente caso, no cabe hablar de falta de control
judicial sobre la droga intervenida, dado que la misma fue aprehendida en el curso de una diligencia policial,
que todo quedó debidamente documentado, y que esa diferencia de fechas ha sido explicada por los agentes,
sin que suponga más que una mera irregularidad.

En un tercer apartado de su queja casacional, el recurrente pone ahora de manifiesto que no se
encontraban identificados los guardias civiles cuando intervinieron, pese a constar que uno de ellos resultó
atropellado cuando emprendía el recurrente la huida para escapar del control policial, por lo que no puede
entenderse cometido el delito de atentado, lo que se refuta por dicha falta de identificación. Este alegato
se encuentra en franca contradicción con la declaración en el plenario de los citados funcionarios policiales,
que pusieron de manifiesto que utilizaron señales acústicas y luminosas en su persecución, y que se
encontraban perfectamente identificados. Por consiguiente, esta censura no puede prosperar, ya que el
atropello intencionado de un policía identificado es perfectamente subsumible en un delito de atentado a
agente de la autoridad.

De todos modos, también se invoca que no se trataría de un atentado, sino de un delito de resistencia.
Ya hemos dicho que el atropello con causación de lesiones a un funcionario policial en el desarrollo de su
cometido y encontrándose perfectamente identificado, constituye un delito de atentado, por tratarse de un
acometimiento lesivo y directo, con intención de huir.

Un cuarto apartado de esta censura casacional, lo dedica el autor del recurso a combatir la legalidad
del registro en “  URBANIZACIÓN000 “, por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 569.3º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal . A tal efecto, señala que el registro domiciliario, autorizado judicialmente, se practicó a
presencia de Secretario judicial, pero sin la concurrencia de los dos testigos que exige la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.

En efecto, tal precepto dispone que el registro se practicará a presencia del interesado, o de la persona
que legítimamente le represente. En el caso enjuiciado, se ordenó y dispuso para lograr detener al huido, y
encontrar, en su caso, evidencias delictivas. No se encontró al recurrente en su domicilio. Añade la ley que
si el “interesado” no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia
de un individuo de su familia, mayor de edad, que tampoco se encontraba obviamente presente. Y en todo
caso, si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo, con presencia siempre
del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que
le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por
todos los asistentes.

En el caso enjuiciado, la vivienda del acusado, que se sitúa en la URBANIZACIÓN000 “, fue objeto
-como decimos- de un registro judicial, el propio día 8 de agosto de 2007, después de que  Sabino  fuera
localizado por agentes de la Guardia Civil, a bordo del vehículo  H-….-HZ  , y tras la orden de detención
mediante la activación de señales sonoras y luminosas, que fueron instaladas en un vehículo camuflado de
la Benemérita, se logra neutralizar su marcha, pero embiste de forma violenta al funcionario  NUM000  ,
resultando éste arrollado y lesionado, por lo que se solicitó autorización judicial para la entrada y registro de
tal domicilio, lo que fue concedido mediante Auto del día 8-8-2007 (folio 261), por si pudiera allí encontrarse “a
la persona indicada”, y “proceder, en su caso, a la detención del mismo”, así como los objetos o indicios que
puedan servir para el esclarecimiento de los delitos que se investigaban, y para ello se facultó a los agentes
del equipo de policía judicial del puesto de la Guardia Civil de Roquetas (Almería), quienes lo practicarían
«a presencia del Secretario Judicial». El registro se llevó a cabo a las 20:16 horas del día 8 de agosto de
2007, dándose por terminado a las 20:55 horas. No se encontró a la persona buscada, el ahora recurrente, y
fue llevado a cabo por los cuatro agentes de la Guardia Civil que se citan en el acta, más el agente judicial,
y a presencia del Secretario Judicial, con el resultado que obra en las diligencias a los folios 265 y 266.

Precisamente en este registro se encontró el arma, cuya posesión ha dado origen al delito de tenencia ilícita de
armas, concretamente un revólver marca Llama, calibre 38 especial, con número de identificación eliminado
-mediante limado- y con el cañón recortado, junto a 27 cartuchos del calibre 38 m/m, y otros 6, del calibre
7,65 m/m, todo ello en correcto estado de conservación y funcionamiento, más 470,67 gramos de hachís, una
báscula de precisión, y las llaves del vehículo  H-….-HZ . No ha de olvidarse que en el local, aparecieron,
como de su propiedad, por un lado, 288 cartuchos más, del calibre 9 m/m, sin percutor, y otros 50, del 9 m/
m «corto tipo punta hueca expansiva».

En realidad, la presencia del Secretario judicial es suficiente para acreditar la realidad de lo encontrado
a lo largo del registro, razón por la cual la Ley de Enjuiciamiento Criminal, después de su última modificación,
exige inexcusablemente su presencia en dicho acto. Es el fedatario judicial llamado a autenticar la realidad de
lo acontecido en el proceso, desarrollando su función con el carácter de autoridad ( art. 440 LOPJ ), señalando
el art. 453 de la propia Ley Orgánica que corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud,
el ejercicio de la fe pública judicial, y que en el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la
realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia
procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Es más, el apartado 4 de tal precepto, claramente dispone
que « en el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos» (redactado por LO
19/2003, de 23 de diciembre). A tal efecto, ha destacado la doctrina científica que la presencia del Secretario
judicial tiene una triple finalidad: como  garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales;
como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro, y se garantiza la realidad
de los hallazgos descubiertos, y como  garantía judicial, al formar el Secretario parte integrante del órgano
jurisdiccional autorizante de la medida, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro
de los límites dispuestos en la resolución judicial.

Mediante Ley 10/1992, de 30 de abril, se permitió al juez autorizar a un funcionario de la policía judicial u
otro funcionario público a hacer sus veces, cuando no interviniese el propio Secretario judicial, lo que dio lugar
a Junta General de unificación de criterios de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de mayo
de 1994 . Sin embargo, por Ley 22/1995, de 17 de julio, se da una nueva redacción al art. 569.4º LECrim .
Disponiéndose a partir de entonces que “el registro se practicará  siempre en presencia del Secretario del
Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien
levantará acta del resultado”; dicho Secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista
en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

De manera que la intervención del Secretario judicial no precisa de testigos adicionales, pero además
ha quedado acreditado que en el caso enjuiciado asistió también el agente judicial, por lo que, de todo
modos, es a lo sumo una mera irregularidad procesal, siendo acreditadas las vicisitudes de su práctica por la
comparecencia -en el plenario- de los funcionarios que intervinieron en tal acto, como así lo fue. En efecto,
el resultado del registro se incorporó al juicio oral mediante la declaración, entre otros, del funcionario de la
Guardia Civil, NUM002 .
En un quinto apartado de esta queja casacional, el autor del recurso pone su énfasis impugnativo en la
falta de concurrencia de los requisitos exigidos para entender cometido el delito de tenencia ilícita de armas.
Dice el recurrente que no existe ánimo alguno de posesión del revólver anteriormente reseñado, pese a que
se encontraba en su casa.

Esta Sala ciertamente se ha pronunciado sobre la tenencia eventual de armas de fuego y en concreto
sobre el  animus posidendi. Así, en la Sentencia de 14 de junio de 1991 , declara que la doctrina científica
y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la
situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se
desprende ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno,
ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro
comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que
exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia)
que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía
o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad; exigiendo tal acción del
tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como
elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el “animus posidendi”, esto es, el dolo o conocimiento
de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición,
pese a la prohibición de la norma. Aplicados los anteriores conceptos al relato fáctico de la sentencia recurrida,
con respecto a la tenencia de la pistola, se plantea si concurrió también el elemento subjetivo o “animus
posidendi” propio e inseparable del dolo de la tenencia ilícita de armas, debemos valorar el hecho de que el
arma estuviera en su domicilio, que tuviera abundante munición, que no solamente tenía guardada en dicho
lugar, sino también en el local comercial, al que anteriormente hemos hecho referencia, sin que exista atisbo
alguno a considerar que tal posesión, inequívoca, en cuanto se encuentra en el propio domicilio del ahora
recurrente, no corresponde con tal «animus posidendi», en función de tales características, y a la actividad
a que se dedicaba Sabino , siendo una experiencia común que tales traficantes ostentan ordinariamente la
posesión de armas en el curso de su ilícito tráfico.
Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

En un sexto apartado, se refiere ahora, para combatir la sentencia recurrida, a la entrada y registro en
el domicilio de Vicar, todo ello en relación con el delito de falsedad documental, y desde el plano del principio
acusatorio exclusivamente. Señala que existe cierta imprecisión en la petición acusatoria del Ministerio Fiscal,
en tanto que se refirió genéricamente al art. 392 del Código Penal , sin especificar si se trataba del número
1º o del 2º. De cualquier modo, la resultancia fáctica refiere que se encontró en su poder, al ser detenido
por agentes de la Guardia Civil, un permiso de conducir a nombre de un tercero, «al que el acusado había
recortado la fotografía original y en su lugar colocó una suya», junto a otros documentos de identificación de
ese tercero. La mendacidad de la falsedad es patente, y el recurrente supo desde el primer momento de lo
que se le acusaba, es decir, de portar tal documento oficial falsificado, y sabemos que este delito no es de
propia mano.

Nuestra STS 1032/2011, de 14 de octubre , así lo ratifica. El delito de falsedad, como hemos declarado
muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquél
que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello consigue su acción en
beneficiosa para los planes del autor. Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de
mayo , que “en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia
mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente
la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de
un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la
autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad”.

Igualmente, jurisprudencialmente se ha precisado ( STS de 27-5-2002, 661/2002 , STS de 1 de febrero
de 1999 , STS de 15 de julio de 1999 ) que: « el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito
de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien
falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal
falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia
con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho,
resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a
todos los posibles participantes».

El motivo no puede ser estimado.

TERCERO.-  En el segundo motivo, formalizado al amparo del cauce autorizado en el art. 849-2º de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncian determinados errores en la apreciación de la prueba (“error
facti”), que, en realidad, es una repetición de los argumentos ya desplegados en el motivo anterior, como lo
son: la falta de custodia en el traslado de la droga hallada en el local comercial, la intención sobre el tráfico de
las sustancias intervenidas, que se deriva de su variedad y disponibilidad, las heridas del Guardia Civil que fue
arrollado por el recurrente, al extremo de apuntarse en el desarrollo del motivo, que fueron causadas como
consecuencia de ” haberse agarrado al coche que intentaba fugarse”, lo que ha de ser descartado, pues no
existe diferencia jurídica alguna en la causación de tales heridas, dada la teoría de la imputación objetiva,
y se reitera de nuevo la falta de posesión del revólver, pese a haberse hallado en su domicilio, insistiendo
finalmente en lo ya analizado con respecto al delito de falsedad documental.

Este reproche casacional, pues, tiene que ser rechazado, no solamente por haber sido objeto de estudio
y resolución anteriormente, sino porque, dadas las características del mismo, no se ha basado en documentos
literosuficientes, ni menos se han invocado los concretos particulares de los mismos.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, ahora viabilizado por quebrantamiento de forma, al amparo
de lo autorizado en los números 3 º y 4º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia
la declaración de impertinencia de ciertas preguntas por parte de la Presidencia del Tribunal sentenciador,
sin que se especifiquen las mismas, ni la protesta, ni la constancia de su importancia o relevancia para el
desarrollo del plenario y de lo decidido en esta causa, y lo único que se apunta es la referencia al lugar de
observación de los funcionarios policiales.

La STS 150/2009, de 17 de febrero , rechazó una queja como la ahora formalizada por el recurrente,
relativa a la negativa del Presidente del Tribunal, a que los policías, testigos de cargo intervinientes en el
plenario, contestaran a la pregunta relativa a su exacta ubicación en el momento de la observación de las
conductas que relataron. En ella se reitera nuestra doctrina legal, acerca de la viabilidad de esta censura
casacional, señalando que para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim prospere, se requiere:
a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.
b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.
c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.
d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.
e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y
f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Conforme se expone en la STS 1281/1999 de 13-9 , de esta Sala, con cita de las de 11-4-1969,
27-10-1989, 28-9-1992 y 28-2- 1995, concurrirá un quebrantamiento de forma determinante de casación,
cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente
para poder influir en el fallo de la causa. En suma (STS 44/2005, de 24 de enero), si se trata de prueba testifical,
han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que,
primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de
la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual
trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia.
No siendo ello así, el motivo no puede prosperar.

En este propio ordinal de su impugnación casacional, residencia el autor del escrito su queja relativa a
la falta de claridad de los hechos declarados como probados.
Esta Sala ha declarado en multitud de ocasiones que existe falta de claridad cuando el relato de hechos
resulta confuso, dubitativo o aquejado de imprecisiones (por todas, sentencia de 26 de mayo de 2000 , y la
más reciente Sentencia 763/2006, de 10 de julio ), de manera que pudiera plantear dudas de comprensión al
lector y dificultades a la hora de la subsunción en un tipo penal, por falta de rigor en la caracterización de las
conductas. Nada de esto puede decirse de la sentencia que se examina.
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En el cuarto motivo, bajo el amparo de la presunción de inocencia, se repite todo de nuevo.
1.El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira
sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal,
que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ;
2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar
tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de
racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas
se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas
y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a
cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio
puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar
respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración
probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto
en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal
soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:
1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente).
2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías
exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita).
3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante
para justificar la condena ( prueba suficiente).
4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis
del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada).
2.En realidad, el Tribunal sentenciador basó su convicción judicial en el resultado de los diferentes
registros efectuados, donde se ocupó droga, dinero, útiles para la expendición de sustancias estupefacientes,
una pistola, abundante munición, balanzas de precisión, numerosa documentación falsificada, junto a las
declaraciones en el plenario del los guardias civiles que llevaron a cabo la investigación, el contrato de
arrendamiento del local, la declaración de la otra acusada, Elvira , junto a las pruebas periciales practicadas
y los partes de lesiones.

En consecuencia, y no existiendo el vacío probatorio que el motivo exige para su viabilidad, ha de ser
éste rechazado.

SEXTO.-  Procediendo la desestimación del recurso, las costas procesales se han de imponer al
recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos  NO HABER LUGARrecurso de casación interpuesto por la
representación legal del procesado    Sabino  ,  contra Sentencia núm. 190/2011 de 4 de julio de 2011 de
la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería . Condenamos a dicho recurrente al pago de las
costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que
en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.