(#Formación) El principio de presunción de inocencia consumo de estupefacientes en los establecimientos públicos

Autora: Ana M. Hernández Alamo. Licenciada en Derecho

El artículo 23.i) de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre la Protección de la Seguridad Ciudadana recoge como infracción grave: “La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos.��?

La infracción descrita, de carácter omisivo, precisa para su comisión de la concurrencia y por lo tanto la acreditación de dos elementos antijurídicos distintos el objetivo y el subjetivo. Es evidente que para acreditar el primero es precisa su prueba directa, para el segundo, al tratarse de un elemento subjetivo, bastará la acreditación de los hechos objetivos de los que se deduzca o infiera la tolerancia al consumo o la falta de diligencia para impedir el consumo.

Con respecto al elemento objetivo, se trata de acreditar que en el local público se produce el consumo de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas. En este sentido tenemos que centrarnos en estudiar la presunción de certeza de las denuncias efectuadas por los agentes de la autoridad.
La regulación legal que atribuye valor probatorio a las actas de denuncia se encuentra en el art. 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ Y PAC) el cual dispone que: “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio��?, y también en este sentido hay que mencionar el art. 17.5 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/93.

De manera que si durante la inspección a un local, se observa consumo de drogas, esto debe quedar acreditado en el documento público en que consiste la denuncia policial inicial. Sobre los hechos que se hagan constar en el boletín de denuncia, hay que matizar que deben ser apreciados directamente por el agente. El valor probatorio de las denuncias únicamente se referirá a los hechos comprobados directamente por los agentes de la autoridad, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones (STC 76/1990, de 26 de abril). Su actividad consiste en recoger los hechos y describirlos, dejando el enjuiciamiento para el órgano competente.

En el caso de que el denunciado niegue los hechos de la denuncia, se hará necesaria la ratificación del agente, y ni siquiera en tal caso, el contenido de la denuncia vinculará a la autoridad administrativa. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 341/93, la cual es muy clara en este punto, en relación con el artículo 37 LOPSC, establece: “El expedientado no queda compelido a probar su inocencia para evitar ser sancionado; bastará conque niegue los hechos para dar lugar a la ratificación de los agentes y ni siquiera en tal caso esas declaraciones policiales se impondrán necesariamente sobre la libre y racional valoración de la prueba que ha de llevar a cabo la autoridad administrativa��?.

Además en la STC 341/1993, de 18 de noviembre, el Tribunal Constitucional afirma que: “A falta de prueba en contrario, las informaciones de los agentes tampoco dan, por sí solas, base para ‘adoptar la resolución que proceda’ (eventualmente sancionatoria), eficacia que sólo podrán llegar a alcanzar con el asentimiento tácito del expedientado al contenido fáctico del informe o, caso de negar éste los hechos, mediante la necesaria ratificación de los informantes en el expediente��?.

Pues bien, según lo expuesto, no se trata de considerar responsable al, todavía, denunciado, de una infracción administrativa, sino que, por el contrario, la tramitación del expediente se encamina a averiguar si tal infracción administrativa ha existido y en caso afirmativo, si es responsable de ella el denunciado.

Otro dato imprescindible, que forma parte de los elementos objetivos para poder aplicar el tipo analizado y que constituye prueba de cargo, es la identificación de la sustancia que está siendo consumida dentro del local. Los análisis de la sustancia deben confirmar que se trata de drogas o sustancias estupefacientes de las que figuran incluidas en las listas anexas del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, sobre estupefacientes y que por supuesto, debe quedar acreditado que su consumo se está produciendo al margen de las autorizaciones y los fines previstos en los que debe ser considerado lícito ( Art.. 22 Ley 17/1967, De 8 De Abril, De Estupefacientes (BOE Núm. 86, De 11 Abril))

Una vez analizado el elemento objetivo procede acreditar el elemento subjetivo, es decir que se confirme la existencia de tolerancia o falta de diligencia para impedir el citado consumo, por los propietarios, administradores o regentes del local.

Hay que matizar el hecho de que los clientes de un local pueden portar sustancias psicotrópicas encima, pero los dueños o camareros de los locales públicos no tiene la potestad legal ni la obligación de registrar a sus clientes para comprobar si portan drogas, y, consecuente con ello, poder negarles la entrada al local, luego procede afirmar en este sentido que el mero hecho de que en el interior de un local se halle droga en la ropa de un cliente, o bien la propia autoridad presencie como se arroja una sustancia estupefaciente al suelo no responsabiliza al titular del local, puesto que sólo se podría subsumir en el tipo infractor del art. 23.i) de la L.O. 1/92 si constase que la estuviesen consumiendo dentro del local y además con conocimiento de los titulares.
En este sentido existe una sentencia de la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la cual anula una sanción administrativa contra el propietario de un local puesto que sólo pudo demostrarse que la sustancia la portaban los clientes en sus bolsillos y, que es evidente “que el propietario del local no puede proceder al cacheo de sus clientes para que muestren el contenido de sus bolsillos, ni ejercitar el derecho de admisión o avisar a la policía si no advierte irregular relacionada con el consumo de drogas��?.

¿Qué aptitud debe, entonces adoptar un responsable de local si sospecha la posible tenencia? Según la sentencia citada, y a juicio del Tribunal, la Ley brinda la posibilidad de evitar estas conductas avisando a la policía, con lo cual si se produce una incautación dentro de un local entraría en juego el art. 25.1 de la LOSC, que tipifica la tenencia y/o consumo, pero de forma individual, es decir, al portador o consumidor y no al responsable del local, quedando en este caso, salvaguardada la responsabilidad que encargados o dueños de locales adquieren para la con la Administración y la sociedad, dado que ofrecen un servicio público.

La siguiente reflexión que nos deberíamos hacer es sobre la relación de la presunción de certeza de la denuncia policial con el derecho a la presunción de inocencia, ya que, si partiendo de la base de que en un local se consumen drogas, ¿cómo se puede demostrar que se haya realizado con el consentimiento y conocimiento del responsable del local?

El principio de presunción de inocencia, tras la Constitución (art. 24 C.E.), deja de ser un principio informador del Derecho Sancionador para convertirse en un derecho fundamental de inmediata aplicación, que vincula a todos los poderes públicos, incluso en el ámbito de las sanciones administrativas (entre otras SSTC 36/1985, de 8 de Marzo y 76/1990, de 26 de Abril), y así aparece consagrado en el artículo 137.1 de la LRJAP y PAC, de modo que, por un lado, nadie puede ser considerado responsable de una infracción administrativa hasta que haya concluido el procedimiento con una resolución sancionadora, y , por otro, la Administración no puede sancionar sino en virtud de pruebas de cargo obtenidas de manera constitucional.

El Tribunal Constitucional ha declarado, sobre el citado principio, con reiteración que “rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador, garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad��? (por todas, STC 341/1993, de 18 de diciembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad relativo a la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la seguridad ciudadana, aplicada en el procedimiento administrativo sancionador aquí sometido a enjuiciamiento).

En efecto una sanción por una conducta omisiva del titular del local consistente en una actitud pasiva, de tolerancia del consumo de drogas en el local, infringiendo el deber jurídico positivo de tratar de impedir que esos comportamientos tengan lugar en los establecimientos abiertos al público, debe venir acompañada de un soporte probatorio de cierta entidad, suponiendo la nulidad de cualquier resolución en caso contrario.