(#Consulta) Cuestiones sobre el permiso por accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización

1. Para autorizar el permiso al pariente, ¿hay que exigir que el justificante médico indique expresamente que requiere reposo domiciliario y cuidado efectivo del paciente? ¿Se conceden automáticamente los cinco días, aunque la hospitalización sea de tres días y no se indique requiera reposo?
   
2. Si el justificante indica tres días de reposo por intervención sin hospitalización, ¿también tendría derecho a los cinco días, automáticamente, o sólo a los tres indicados por el médico?
   
3. Si es una intervención leve, como quitar una muela, y no se indica reposo en el justificante, ¿tiene el cónyuge derecho a los cinco días? 
   
4. Estos permisos ¿se aplican tanto a personal laboral como a los funcionarios?
   

RESOLUCIÓN

«Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

a) Por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el primer grado por consanguinidad o afinidad, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores que conviva con el funcionario o funcionaria en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella, cinco días hábiles. Cuando se trate de accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario, de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de cuatro días hábiles».

«... el artículo 48.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que los funcionarios públicos tendrán derecho a un permiso por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, de tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y de cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.

Este precepto, es verdad, se limita a establecer el número de días de ausencia retribuida a que tiene derecho el funcionario en caso de enfermedad grave de un familiar, pero no concreta el momento de su uso, en definitiva si los días a que se tienen derecho por tal causa han de ser los días inmediatamente siguientes al hecho causante o no y, tampoco, si tales días hábiles de permiso retribuido han de ser sucesivos o se permite que sean días alternos.

No obstante esta ausencia de precisión entendemos que la respuesta a tales disyuntivas debe resolverse atendiendo, necesariamente, a la finalidad para la que se contempla el permiso de referencia en la normativa correspondiente. Y desde esta perspectiva entendemos que el legislador, a la hora de configurar y contemplar el permiso por enfermedad grave de un familiar de que se viene haciendo mérito, está pensando en las circunstancias normales y usuales en las que la enfermedad grave de un familiar tan cercano hace preciso y/ o aconseja la presencia del pariente a fin de proceder a la asistencia y apoyo del enfermo y que, en función de las circunstancias y de la entidad y características de la enfermedad padecida, sea precisa una asistencia en las actividades cotidianas de una tercera persona cuidadora durante los días posteriores a un ingreso o intervención quirúrgica que así lo aconseje.

El artículo 48.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015 , de referencia, contiene un concepto jurídico indeterminado: a saber "enfermedad grave" y cuando la Administración aplica una ley que contiene un concepto jurídico indeterminado ha de dotarlo del contenido que, en cada caso concreto, sólo puede ser uno, el cual se ha de integrar proporcionalmente y con mesura, en función de las características concretas y específicas que presente el singular caso que se le presente.
En el caso concreto entendemos que las resoluciones cuestionadas, sin contener sanción encubierta alguna como se argumenta de contrario, no han alcanzado la solución proporcional que exigía la concreta situación que se planteaba y ello a la vista de la solución que en casos ciertamente similares, y plenamente equiparables, se deriva e infiere de los razonamientos expuestos por las Sentencias, entre innumerables otras, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (recurso 57/2011 ) y 13 de junio de 2018 (recurso 128/2017).

Conforme a esta doctrina se impone concluir la duración del permiso por enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad no se extingue con el simple alta hospitalaria, si el mismo no va acompañado del correlativo alta médica, ni tampoco requiere que se disfrute dentro de los días hábiles inmediatamente posteriores al hecho causante, en el caso que nos ocupa de la hospitalización del padre del hoy recurrente. En efecto, el artículo 48.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015 no exige ninguno de los requisitos antedichos y es un principio general de derecho que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece y lo cierto es que el precepto indicado únicamente alude a "enfermedad grave", sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia o permiso.

Es evidente que el permiso en cuestión no puede estar destinado ... a "holganza, viajes o asuntos propios" del funcionario, lo que podría constituir claros fraudes o abusos de derecho merecedores del correspondiente reproche, pero su causa remota tampoco tiene por qué agotarse en el cuidado o atención personal, física y directa al familiar, porque la enfermedad o el ingreso hospitalario de éste puede requerir de aquél otro tipo de dedicación no directamente relacionada con la atención personal, que igualmente pueda justificar la ausencia al trabajo del primero.

El permiso de que se viene haciendo mención no está previsto para que el funcionario pueda disfrutar de días de asueto retribuidos, mientras que el familiar, tras su hospitalización, ya se encuentra recuperado, o incluso trabajando. Pero aunque, ciertamente, esas situaciones no permitirían seguir haciendo uso, hasta agotarlo, del permiso cuestionado, tal consecuencia no puede ser el resultado del simple alta hospitalaria [no lo regula así la normativa de aplicación] sino del alta médica, que habría hecho desaparecer la razón última del permiso, justificado por la situación patológica del familiar. Una elemental interpretación finalística del precepto sitúa la solución del problema ... en la necesidad de atención y cuidados del paciente, por lo que el permiso por enfermedad grave de un familiar ha de ser concedido cuando concurran los elementos que configuran tal derecho, "con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado" ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 20120 (recurso 84/2009 ).

La conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que usualmente -la experiencia así lo demuestra- el alta hospitalaria no va acompañada del alta médica ni siquiera en los supuestos de cirugía "menor", sino que casi siempre es dada con la recomendación facultativa -expresada o no documentalmente- de que la atención sanitaria recibida vaya seguida de un periodo de reposo, que si es domiciliario de por sí constituye causa independiente del permiso retribuido de que tratamos, por lo que -de no seguirse la tesis que mantenemos pudiera llegarse a la posible contradicción consistente en que un mismo hecho -el reposo domiciliario constituyese a la vez causa justificativa del permiso retribuido [si no va precedida de hospitalización] o de la extinción del mismo [si sigue al alta hospitalaria]. Aparte de que no se nos ocultan las dificultades de orden práctico que se producirían para acreditar -por el beneficiario del permiso - la persistencia de la gravedad del proceso pese al alta hospitalaria emitida, lo que nos invita a considerar más oportuno presumir la persistencia de los requisitos del permiso -gravedad/reposo domiciliario- si el alta hospitalaria no va acompañada del correspondiente alta médico».

• En relación con los cinco días por accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización, para autorizar el permiso al pariente sí debe exigirse el informe o documento médico que indique expresamente que el paciente ha recibido, o no, el «alta médica». Así, lo determinante es la existencia de «alta médica», o no,  toda vez que en este supuesto de otorgarse por el facultativo el «alta médica» se extingue el permiso en los términos expresados en las SSTS de Madrid, Sala CA, que han sido citadas; y, a contrario sensu, en el supuesto de haberse otorgado únicamente el «alta hospitalaria», pero no el «alta médica» se entiende que el paciente requiere de cuidados y atenciones que habilitan la concesión del permiso.
  
• No se conceden automáticamente los cinco días toda vez que el empleado público está obligado a formular un escrito mediante el que formule la solicitud de concesión del permiso y, también, debe a expresar y motivar en dicho escrito las circunstancias concurrentes y, si fuera posible, aportar documental en apoyo de la citada solicitud. No obstante, dicha documental probatoria que es de obligatoria aportación puede ser subsanada con posterioridad a la formulación del escrito, pero debe aportarse siempre al expediente de concesión del permiso Como hemos indicado en el apartado anterior, lo relevante es diferenciar entre «alta hospitalaria» y «alta médica», así, si se produce el «alta hospitalaria» pero no se concede el «alta médica» el permiso debe concederse a su plenitud al requerir de cuidados el paciente, y, si se conceden ambos: «alta hospitalaria» y «alta médica», el permiso perece y debe el funcionario incorporarse al día siguiente a su trabajo aunque no hayan transcurrido los cinco días.
  
• En el supuesto de que el médico o profesional sanitario indique el concreto periodo de reposo, en el caso de la cuestión planteada concretado en tres días, ese será el tiempo de permiso: 3 días. El plazo previsto en el artículo 48.a) del TREBEP por cinco días es de máximos, debiendo estarse al concreto plazo indicado por el profesional sanitario en su informe o justificación expedida, por tanto, si el médico indica 3 días esa será la duración del permiso por intervención sin hospitalización.
  
• En el supuesto de intervención de extracción de una pieza dentaria, resulta llamativo que se haga coincidir la misma con el periodo asignado de servicio y deberá acreditarse por el empleado público solicitante que únicamente puede realizarse dicha extracción en la hora asignada (que coincide con el horario de prestación de servicio), pues si es posible realizar la misma fuera del horario de prestación de servicio, y, siendo que se trata de una intervención leve en la que se otorga el "alta sanitaria" al momento de llevar a cabo la misma, únicamente perfeccionaría un día, esto es, el día de la extracción y ninguno más. Por tanto, la respuesta a la cuestión planteada es que, de acreditarse que únicamente puede realizarse la extracción en el horario que coincide con el de prestación del servicio del empleado público, éste únicamente tendría derecho a un día: el de la extracción de muela y no tendría derecho a los cinco que prevé el artículo 48.a) del TREBEP.
  

«En la sentencia de instancia, -- dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 25-enero-2008 (autos 195/2007) --, se desestima la demanda, argumentándose, en esencia, que" Existe... una regulación COMPLETA de permisos y vacaciones en el Convenio Colectivo de AENA y otra, también COMPLETA - la común para funcionarios y personal laboral en tal materia - en el Estatuto Básico del Empleado Público", que" La superposición simultánea de dos fuentes de derecho se resuelve en el artículo 3.3 del ET en razón de aplicabilidad del principio de norma más favorable APRECIADA EN SU CONJUNTO y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables... esa consideración global impide el uso de la “técnica del espigueo” que consiste en romper la indivisibilidad interna del precepto (ley o convenio) anulando su equilibrio interno, fruto del consenso entre los interlocutores sociales generadores de la norma, eligiendo de una u otra fuente de derechos aquellos preceptos aislados que pudieran mejorar los de la otra fuente y los preceptos de ésta que mejoraran aquella. El Tribunal Supremo ha declarado incorrecta tal práctica en STS 3-11-00, 22-9-98 y 14-12-97, entre otras muchas más" y que" para determinar la aplicación global de la norma más favorable habrán de tenerse en cuenta ambos bloques cerrados (permisos y vacaciones del Convenio Colectivo de AENA y permisos y vacaciones del Estatuto BÁSICO) como conjuntos comparables, sin posibilidad de fracturadas parciales o  espigueos de las disposiciones que integran ambos". Concluyendo que" 1.- Y aplicando el Convenio colectivo de AENA las vacaciones y permisos del trabajador alcanzan los 35 días.- 2.- Si aplicamos el Estatuto (partiendo de una antigüedad de 24 años de servicio, porque hasta entonces la diferencia sería aún mayor) el trabajador alcanzaría 33 días.- 3.- A partir de 30 años de servicios se produciría la equiparación (durante éstos sería mejor el Convenio Colectivo, sin lugar a duda alguna y con gran amplitud diferencial). Cumplidos 33 años de permanencia en la empresa el EBEP mejoraría en un día por trienio la situación del Convenio Colectivo. Esta consideración tiene carácter de bizantina pues al haberse incluido en el Convenio de AENA los descansos por conciliación familiar, solamente en una edad provecta, de pura ancianidad y siguiendo trabajando podría inferirse la posibilidad de que el Convenio Colectivo fuera menos favorable».