(#Consulta) Dedicacion exclusiva y cobro de horas extras

El cobro en el bruto anual del concepto de disponibilidad por medio de su valoración en modo alguno autoriza a concluir que tal hecho haga inviable la efectiva ejecución de horas extraordinarias, lo que sería negar la realidad, o bien que la remuneración de éstas sea incompatible con el percibo de disponibilidad en la valoración del bruto anual, no olvidemos que la disponibilidad está encaminada a retribuir la mayor responsabilidad que conlleva el puesto ocupado y la plena disponibilidad asumida hacia el Ayuntamiento, circunstancias que, hemos de insistir, no tienen por qué implicar necesariamente que se supere de modo habitual la jornada ordinaria de trabajo pactada. Una cosa es que los puestos tengan disponibilidad y otra, totalmente diferente, que se renuncie por ello a lucrar el concepto salarial que se anuda legalmente al desempeño de una jornada laboral por encima de la convenida como ordinaria.
La sentencia de la Sala Cuarta del TS de 24 de julio de 2006, dictada en función unificadora dice: " (...) De lo que ordenan los arts. 34 y 35 ET, en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35 , debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad específica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía. Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34.2 ET) como con el montante de la retribución (art. 35.1 ET). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones de trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto?. "." (...) Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito. Es obvio que la falta de forma escrita no impide la posible existencia de un acuerdo de tal clase; pero al faltar el vigor acreditativo de los documentos escritos por un lado, y por otro al ser necesario demostrar con toda nitidez que el fin y objeto que persiguen los conceptos retributivos sobre los que se debate el pago de las horas extraordinarias, para poder concluir que ésa es, precisamente, la verdadera finalidad de tales conceptos retributivos es obligado y preciso que este importante dato haya quedado perfectamente acreditado mediante las pruebas practicadas en el proceso. Téngase en cuenta que estos particulares pactos son excepciones al sistema general y ordinario de remuneración de las horas extraordinarias, que es el que expone el art. 35.1 ET, y que como toda excepción tiene que ser interpretada restrictivamente, por lo que sólo podrá admitirse la existencia de tal excepción a ese sistema general cuando quede demostrada de forma indubitada e incontestable. Y esta rigurosa exigencia probatoria se corrobora y reafirma por el carácter no compensable ni absorbible de la remuneración de las horas extras, puesto que tal carácter impide que pueda aplicarse al pago de tal remuneración cualquier concepto salarial cobrado por el empleado, a no ser que haya quedado totalmente acreditado que la finalidad y objeto del concepto salarial de que se trate es la de hacer efectivo el precio de dichas horas extraordinarias".
La sentencia finaliza poniendo de manifiesto que: "(...) El actor viene percibiendo mensualmente unos haberes concretos denominados 'complemento' (la sentencia recurrida y la de instancia lo califican de complemento de disponibilidad), y la sentencia recurrida concluye, aceptando la tesis de la empresa demandada, que los mismos compensan la retribución de las horas extras realizadas por el actor. No cabe duda de que éste es el argumento esencial que utiliza dicha sentencia impugnada para desestimar la pretensión del actor que comentamos. Se basa para ello en que la propia Sala de lo Social de Madrid 'en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2004 (recurso 3800/04) ha fijado el criterio de que 'aun en el supuesto de que realizasen algún exceso de jornada, es obvio que se le compensa con el salario superior que percibe desde que voluntariamente se integró en el equipo gerencial al percibir un complemento personal y un bonus gerencial en su nómina'; y dicha Sala al dictar la sentencia recurrida 'acuerda seguir el criterio sentado en esta última sentencia', lo que le lleva a desestimar la pretensión del actor relativa al pago de las horas extraordinarias llevadas a cabo por él. Es claro, por consiguiente que la razón determinante de tal desestimación es la aplicación de la referida compensación. Pero tal razonamiento no puede aceptarse pues la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible; y por ello no pueden entenderse compensadas con lo cobrado por el actor por el complemento, llamado de disponibilidad por la sentencia recurrida, ni con el bono gerencial. Quiebra, por consiguiente, la base argumental en que la sentencia recurrida fundamenta su decisión. A lo que se acaba de exponer, se añade que en el presente litigio no se ha acreditado, en ninguna forma, que los citados complementos y bono gerencial tuviesen por objeto retribuir las horas extraordinarias por él efectuadas. Ya la sentencia de instancia indicó que 'en ningún caso el abono de los complementos de disponibilidad y bono gerencial impiden el abono de las horas extraordinarias reclamadas por el actor, al no remunerar aquéllos el exceso horario sino una especial cualidad exigible al puesto de trabajo'; y la sentencia de suplicación (objeto del presente recurso) no desvirtúa en forma alguna esta declaración, sino que la confirma al reproducir lo que expresó otra sentencia anterior de la misma Sala (la de 23 de septiembre del 2003), que resolvió un caso idéntico al de autos, expresiones según las que 'ninguna prueba, contrato con los actores o pacto colectivo demuestra que las partidas retributivas denominadas complemento y bono gerencial se abonaran precisamente para pagar el exceso horario, y el resto de pruebas practicadas coinciden en el sentido de que dichas partidas abonaban la mayor responsabilidad de los actores'. No cabe duda, por ende, que los referidos complementos y bono gerencial no retribuyen las horas extraordinarias realizadas por él, y por ello resulta evidente que la empresa adeuda al mismo, por dichas horas extraordinarias la cantidad que, a tal respecto, fijó la sentencia de instancia".
Por tanto, sólo un auténtico plus de disponibilidad perfectamente definido podría permitir al Ayuntamiento dejar de pagar como extraordinarias las horas por encima de la jornada ordinaria pactada.

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Planteamiento
La consulta es en relación con el encaje de algunos términos que las representaciones sindicales denominan "pluses" dentro de los criterios que legalmente se establecen para definir el complemento específico.
En primer lugar, y con carácter general, ¿tiene algún fundamento legal el establecimiento mediante Convenio de dichos pluses fuera de todos aquellos conceptos retributivos que la Ley establece para el personal de las Corporaciones Locales, pretendiendo que los "pluses" formen parte de dicho complemento específico? Los "pluses" de los que hablan los Sindicatos son los siguientes: conducción jornada partida, toxicidad, turnicidad, dedicación total, dedicación especial, guardia (entendiendo por tal la asignación de trabajadores de forma voluntaria a la realización de funciones que surjan con motivo de una emergencia, es decir, sólo el hecho de estar disponible para ello), nocturnidad, y servicio moto (se supone que la policía).
¿Dónde debe encajarse cada uno de estos conceptos dentro de los que la ley establece como criterios del complemento específico: responsabilidad, incompatibilidad, dedicación, dificultad técnica, peligrosidad y penosidad? Es decir, y como ejemplo, ¿en cuál de los criterios del específico -responsabilidad, dedicación, incompatibilidad, dificultad técnica, peligrosidad o penosidad-, encajaría el plus de conducción, turnicidad o el de guardia?
Respuesta
Dos son los ámbitos que requieren un análisis específico dentro del contenido de la consulta:
1º.- Los conceptos retributivos que se pueden percibir por los funcionarios municipales son exclusivamente los que se derivan de la normativa vigente, sin que la Entidad Local obtente ninguna potestad para incluir nuevos o sustituirlos por otros distintos.
2º.- En la determinación de las retribuciones complementarias, que incluye los conceptos de naturaleza objetiva en cuanto que vinculados al puesto de trabajo que se desarrolla y en atención de las funciones que corresponden al mismo, se han de valorar los factores que se recogen en la actualidad en el art. 24.b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-que hace referencia a que: "La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: (...) b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo".
No obstante, por parte de la jurisprudencia se han admitido determinadas percepciones o pluses de carácter complementario justificados por su devengo diferenciado respecto al puesto tipo. En este ámbito han de incluirse exclusivamente la nocturnidad y la localización-disponibilidad (en la consulta denominado "guardias").
Por tanto, ya debemos avanzar que de los 9 "pluses" sólo nos consta justificación para los 2 citados y que se motiva en que sólo se perciben si concurre en ese periodo el elemento fáctico que lo fundamenta, dando lugar a lo que podemos denominar un complemento específico de devengo no fijo ni periódico sino causal, salvo que ya se haya tenido en cuenta en la valoración del puesto de trabajo ese régimen de alguna manera. En este último supuesto, ha de citarse la Sentencia del TS de 24 de julio de 2006, que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador contra sentencia que denegó su derecho a cobrar las horas extraordinarias realizadas. Señala la Sala que la retribución de las horas extraordinarias es un concepto salarial independiente para remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada ordinaria de trabajo y que en la valoración del puesto de trabajo ya se estimó.
Con carácter estructural, debemos comenzar afirmando que la normativa en materia de retribuciones de funcionarios públicos locales se regula en los arts. 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- y 153 y 157 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -TRRL- desarrollado desde el punto de vista reglamentario por el RD 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el Régimen de las Retribuciones de los funcionarios de Administración Local.
En lo que a las retribuciones complementarias se refiere, el art. 93.2 LRBRL señala que se adecuaran "a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos. Su cuantía global será fijada por el Pleno de la Corporación dentro de los límites máximos y mínimos que se señalen por el Estado".
El art. 153 TRRL prescribe directamente que los funcionarios de Administración local sólo serán remunerados por las Corporaciones respectivas por los conceptos establecidos en el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, normativa que ha de entenderse vigente en la medida en que la regulación contenida en el EBEP (Cap. III del Título III ) tiene diferida su aplicación, a tenor de la Disp. Final 4ª.2º.
El art. 23 establece la calificación de los conceptos retributivos en retribuciones básicas (sueldo, trienios y pagas extraordinarias) y complementarias (complementos de destino, específico, productividad y gratificaciones).
Finalmente, y en cuanto a la cuestión planteada se refiere, el art. 4 del RD 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el Régimen de las Retribuciones de los funcionarios de Administración Local, señala que:
"1. El complemento específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, aunque al fijarlo podrán tomarse en consideración conjuntamente dos o más de las condiciones particulares mencionadas que puedan concurrir en un puesto de trabajo.
2. El establecimiento o modificación del complemento específico exigirá, con carácter previo, que por la Corporación se efectúe una valoración del puesto de trabajo atendiendo a las circunstancias expresadas en el núm. 1 de este artículo.
3. Efectuada la valoración, el Pleno de la Corporación, al aprobar la relación de puestos de trabajo, determinará aquéllos a los que corresponde un complemento específico, señalando su respectiva cuantía".
Por tanto, respecto a la pretensión de que se le abonen diversos pluses por las características de las funciones que desarrolla, vista la normativa aplicable, ha de señalarse que:
1º.- No procede reconocer un plus a modo de concepto retributivo diferenciado de los previstos en la normativa general.
2º.- La condición de peligrosidad y penalidad, turnicidad, conducción y demás señaladas, han de ser tenidas en cuenta para determinar el complemento específico del puesto de trabajo.
3º.- Si dichas circunstancias no se encuentran valoradas para la fijación del correspondiente complemento específico, lo que procede es modificar el mismo a través de su valoración, modificando la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, pero carece de toda legitimación normativa el Convenio para introducir estos conceptos.
En este sentido, la jurisprudencia viene rechazando la existencia de pluses autónomos vinculados a la persona, señalándose que dentro del sistema legal no existe en abstracto un complemento de penosidad a aplicar individualmente, sino que existe una regulación directa del complemento retributivo asignado a cada puesto, mediante la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, de modo que, al margen de ella, no existe complemento posible (Sentencia del TSJ Andalucía de 30 de octubre de 2003).
Respecto al denominado elemento de localización, ha sido admitido por la jurisprudencia (Sentencia del TSJ Castilla La Mancha de 1 de marzo de 2003) como una de las circunstancias a considerar en la determinación del complemento específico. No obstante, en dicho supuesto no se analiza el caso particular de determinados complementos de localización que están vinculados al personal que desempeña su puesto de trabajo, en jornada por turnos. En estos supuestos y por analogía al razonamiento contenido en la Sentencia del TSJ Madrid de 28 de marzo de 2001, respecto al complemento de nocturnidad, entendemos que estaría justificada su configuración como retribución autónoma.
Están conclusión la defendemos, como ya hemos señalado, si se fundamenta por la singularidad de la naturaleza de devengo, puesto que la percepción no habrá de ser fija ni periódica sino que estará vinculada al desempeño efectivo de esa disponibilidad por turnos, y ello porque el elemento material de la disponibilidad no es ni fija ni periódica.
Literalmente, la sentencia citada señala que "por otra parte, si fuera incluido el complemento que se reclama en el específico o en el de productividad se pagaría a todos por igual, lo que sería injusto, pues no todos los policías locales hacen las mismas horas de noche."
Por lo tanto, el denominado complemento de localización constituye un elemento del complemento dado que con él se retribuyen las condiciones específicas del puesto de trabajo -la disponibilidad- y, por tanto, debería valorarse y cuantificarse en el complemento específico asignado al puesto, pero si dicha disponibilidad no es fija ni periódica y está vinculada a la jornada por turnos que corresponde a determinados puestos de trabajo, consideramos adecuada su determinación autónoma.
En cuanto a que la realización de los servicios en horario nocturno no estará adecuadamente valorada en la determinación de la valoración como penosidad, ha sido rechazada directamente por la jurisprudencia de forma reiterada, citando una por todas: sentencia del TSJ Andalucía de 27 de septiembre de 2002, en relación al Ayuntamiento de Málaga.
El elemento fáctico que justifica la percepción del plus y la hora extra, es que el plus de guardia se configura como una obligación del empleado de acudir en el caso de que sea requerido, lo que determina un incremento del contenido de su puesto de trabajo pero sin que incluya la actividad material una vez personado en el puesto de trabajo. Esta otra prestación tendrá la consideración de jornada de trabajo, bien ordinaria bien extraordinaria.
Esta configuración es la que se deduce de los pronunciamientos que a continuación citamos:
La Sentencia del TSJ Madrid de 22 de enero de 2003 por la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Moralzarzal de 15 de junio de 2000, por el que se aprueba el Convenio colectivo del personal laboral y funcionario para el periodo 2000-2003, en relación al art. 13 del Convenio que prevé para aquellos trabajadores que se comprometan a estar localizables fuera de la jornada ordinaria un PLUS DE DISPONIBILIDAD, con carácter independiente al de horas extraordinarias, señala que ?configurado como un complemento específico no plantea problemas su regulación, pero atendiendo estrictamente a los conceptos de tal complemento, como una especial dedicación en determinadas circunstancias, que evidentemente no afectan a todos los funcionarios, puesto que no para todos es precisa esa «localización» a que se refiere la norma?.
La Sentencia 304/2009, de 9 de marzo, del TSJ Andalucía, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la FSP-UGT, contra la resolución de 16 de abril de 2.007 del Ayuntamiento de Granada por la que se da publicidad a la aprobación definitiva de la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento, aprobada en sesión de 13 de abril de 2.007, declarándolo ajustado a derecho. En el FJ 7º analiza el concepto de disponibilidad y dedicación, señalando que son subfactores que se valoran en la Relación de Puestos de Trabajo como un elemento que dota la especial dedicación que se debe exigir a determinados puestos de trabajo y que no responde a criterios arbitrarios, sino a la prestación laboral cualificada de la efectiva disposición de un trabajador con respecto al empresario.
Sigue indicando la citada sentencia que el complemento de disponibilidad de dedicación son subfactores que se aplican a trabajadores específicos adscritos a un puesto de trabajo como características especiales del mismo, que requieren ?disponibilidad habitual? y que se especifican y se valoran ?motivadamente? a la hora de elaborar la RPT, sin que éste plus pueda dar lugar a confundir disponibilidad y dedicación con un aumento de jornada, ni que la misma responda a una actividad extraordinaria del trabajador, sino una característica especial del concreto puesto de trabajo y, por tanto, valorado y compensado con un subfactor, el de dedicación, conforme al art. 23.3 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, y al art. 4.1 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el Régimen de las Retribuciones de los funcionarios de Administración Local, tanto la disponibilidad como la dedicación, no se acumula como trabajo prestado que haya de sumarse a la jornada ordinaria de trabajo, y asimismo es incompatible abonar la cantidad satisfecha como si fueran horas extraordinarias.

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