(Consulta) Solicitud por parte de funcionarios de reconocimiento de compatibilidad para ejercer actividad profesional de forma privada

Planteamiento
Dos funcionarios del Área Municipal de Urbanismo (arquitecto y jefe del área) quieren ejercer su actividad profesional de forma privada, uno en este mismo municipio y el otro en otro municipio, solicitando el reconocimiento de dicha compatibilidad en Pleno. Asimismo, un agente de la Policía local solicita también ejercer como constructor en otro municipio.
Quería conocer su criterio al respecto de la compatibilidad o no de dichas profesiones, tanto dentro como fuera de nuestro municipio.

Respuesta
El régimen de las incompatibilidades de los funcionarios públicos respecto a las actividades privadas, viene regulado en los arts. 11 a 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-.
En primer lugar, el art. 1.3 de la citada norma es claro al prever que el ejercicio de la condición de funcionario es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.
Asimismo, el primer apartado del art. 11 LIPAP ya nos dice que el funcionario público, por regla general, no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado, salvo, claro está, fueren actividades particulares que, en ejercicio de un derecho legalmente reconocido, realicen para sí los directamente interesados.
Dicha previsión ya implica que el arquitecto municipal incurriría en incompatibilidad para ejercer como arquitecto en el municipio donde trabaja, dado el evidente conflicto de intereses.
Por otra parte, el art. 12 LIPAP nos recuerda que no podrá autorizarse la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público (art. 12.1.a) LIPAP), la pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el funcionario en cuestión (art. 12.1.b) LIPAP), el desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas (art. 12.1.c) LIPAP), o la participación superior al 10% en el capital de las Empresas o Sociedades antes referidas (art. 12.1.d) LIPAP).
Todo ello, claro está, teniendo en cuenta el matiz que señala el apartado 2º del art. 12 de la norma analizada, que nos dice que las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas sólo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en la LIPAP como de prestación a tiempo parcial.
Asimismo, el art. 16.4 LIPAP contiene una importante restricción, tal como que, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los arts. 1, 3, 11, 12 y 13 LIPAP, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30% de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. En ese sentido, recomendamos la lectura de las Sentencias del TSJ Madrid de 14 de febrero de 2014 y de 24 de octubre de 2013.
Así pues, si partimos de que, en primer lugar, el reconocimiento de la compatibilidad al arquitecto municipal es prácticamente imposible por aplicación de la previsión del art. 11 LIPAP, respecto a los otros dos casos, deberán acudir a su relación de puestos de trabajo y verificar cuáles son las retribuciones de los puestos que ocupan el jefe de urbanismo y el agente de la policía en aras de clarificar si opera la restricción que señala el art. 16.4 LIPAP, todo ello, sin perjuicio, claro está, del resto de limitaciones que los artículos antes referidos señalan, especialmente las relacionadas con el ejercicio de una actividad en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Ayuntamiento del cual forman parte.
Además, tengan en cuenta que no podrá reconocerse compatibilidad alguna para actividades privadas a quienes se les hubiera autorizado la compatibilidad para un segundo puesto o actividad públicos, siempre que la suma de jornadas de ambos sea igual o superior a la máxima en las Administraciones Públicas (art. 13 LIPAP) y que los posibles reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público (art. 14 LIPAP).
Por último, les recomendamos la lectura de la Sentencia del TSJ Castilla y León de 1 de marzo de 2013, que hace un interesante repaso al régimen de incompatibilidades, resumido de la siguiente forma:
"De los artículos 1.3, 11 y12 de la Ley estatal de incompatibilidades 53/1984 resulta un régimen jurídico sobre esa materia y en concreto respecto del desempeño de actividades privadas del que importa destacar lo siguiente:
- Los intereses jurídicos que con el sistema implantado por el legislador de 1984 son precisos de protección son: el estricto cumplimiento de los deberes funcionariales que en este caso serán los previstos en el artículo 63 de la expresada Ley 5/2007, y la imparcialidad e independencia del funcionario público. Estos intereses presentan un carácter absoluto porque su objetivo no es otro más que lograr un desempeño de las tareas funcionariales objetivo y neutral, con la correlativa percepción social de que así se hace, a fin de satisfacer lo que en cada caso pueda constituir el interés público.
- El criterio general del legislador es el de la incompatibilidad entre el quehacer funcionarial y las actividades privadas relacionadas o de alguna manera vinculadas con las que son competencia del concreto servicio o departamento en donde esté destinado el funcionario; con la excepción prevista en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 11 (actividades particulares) que en tanto excepción tendrá que ser interpretada en un sentido propio y restrictivo.
- El criterio particular es el de total y absoluta incompatibilidad con las actividades relacionadas en el artículo 12, reparando particularmente en las enunciadas en la letra b). En esa letra existe un elemento modulador y referencial concretado en la exigencia de que «...la actividad de las mismas esté directamente con las que gestione...», con lo que la referida incompatibilidad no es en principio general sino que estará supeditada a la concurrencia, en cada caso, de aquel nexo que no se presume sino que precisa de acreditación. Esta última y como no existe norma expresa o principio jurídico general que lo prohíba o impida, puede tener lugar mediante la realización de prueba directa o indirecta (indicios) dependiendo de las dificultades de cada supuesto.
El legislador estatal y el autonómico conceden gran importancia a ese régimen jurídico como lo demuestran los artículos 95. 2. n) de la Ley 7/2007 (falta muy grave) y los artículos 81.1.h) y 82.m) de la Ley 5/2007 (falta muy grave y falta grave), preceptos que reprimen conductas que contravengan los mandatos de la referida Ley 53/1984 mediante tipos abiertos que tienen necesariamente que quedar integrados por los concretos mandatos de esa ley o los del Decreto autonómico 227/1997 y que en todos ellos siempre concurren tres elementos: existencia de una particular situación inicialmente objetiva de incompatibilidad; falta de solicitud de autorización de compatibilidad por el funcionario o, alternativamente denegación por acto firme y expreso, y relación directa entre las funciones desempeñadas según ámbito competencial del órgano de destino y la actividad privada."..

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