Tráfico de drogas en función de la cantidad

Tráfico de drogas en función de la cantidad

En el artículo 368 del Código Penal español, establece que: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

En el articulo 369.1.6ª se agrava la pena al tratarse de una cantidad de notoria importancia

En el articulo 379.3 se recoge como agravación por su extrema gravedad que la cantidad de las sustancias a que se refiere el articulo 368 excediese notablemente de la considerada de notoria importancia.

En el articulo 376 permite bajar la pena en uno o dos grados tratándose de un drogodependiente si la cantidad no fuese de notoria importancia o extrema gravedad.
En el articulo 377 para la determinación de la cuantía de las multas se tendrá en cuenta el precio final del producto o la recompensa o ganancia que pudiese obtener el reo.

Definición de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas:

Desde el punto de vista farmacológico y según la Organización Mundial de la Salud (OMS), el concepto de droga “resulta aplicable a cualquier sustancia terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico”, caracterizadas por:
1º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica). 2º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).
3º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

El legislador nacional ha optado, al igual que el resto de la Europa occidental, por un concepto restringido de droga, limitándolo a las ilegales, es decir, las que considera que, conforme a los Convenios Internacionales provocan dependencia, sin incluir las socialmente aceptadas como el alcohol, distinguiendo entre las ilegales, las que causan grave daño a la salud y las que no lo causan, pero en ningún momento da un concepto claro de lo que debe entenderse por “droga tóxica, estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, remitiéndose a las listas contenidas en las normas internacionales y a normas internas de carácter administrativo-sanitario.

La Convención única de 1961 sobre estupefacientes. Nueva York, 8 de agosto de 1975). Los estupefacientes son sustancias destinadas a mitigar el dolor pero que un uso indebido puede dar lugar a una toxicomanía. Algunas definiciones recogidas en dicho convenio: por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe, por "opio" se entiende el jugo coagulado de la adormidera, por "adormidera" se entiende la planta de la especie Papaver somniferum L, por "arbusto de coca" se entiende la planta de cualesquiera especies del género Erytnroxilon, etc.

También en el ámbito español, la Ley 17/1967 de 8 de abril de estupefacientes actualiza la legislación española adaptándola a lo establecido en el Convenio: se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca y tendrán la consideración de artículos o géneros prohibidos los estupefacientes incluidos o que se incluyan en lo sucesivo en la IV de las listas anexas al citado Convenio. Ejemplos: Cannabis (hachís, aceite de hachís y marihuana), cocaína, heroína, metadona, opio y morfina.

En la Convención de las Naciones Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (BOE núm. 270/1990, de 10 de noviembre de 1990) hace una remisión a lo regulado en esos dos convenios anteriormente vistos:
Por "estupefacientes" se entiende cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas, que figuran en la lista I o la lista II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en esa Convención enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.

Por "sustancia psicotrópica" se entiende cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural que figure en las listas I, II, III o IV del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de 1971.

DOSIS MÍNIMAS Y MÁXIMA SEGÚN LOS TRIBUNALES

Definición de notoria importancia en el tipo delictivo

El Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, desde una perspectiva de legalidad consideró que en lo referente al subtipo agravado de notoria importancia, que el mismo venía determinado por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado a priori por el legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el juzgador. Debiendo tener en cuenta, a efectos del principio de proporcionalidad que debe interpretarse el límite entre lo “habitual” y lo “notoriamente importante”.

En base a lo cual, decidió determinar a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el art. 369.3º del CP; manteniéndose el criterio seguido por esta Sala II de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.

Estos delitos relativos a drogas tóxicas son delitos de peligro con los que se pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud publica, bastando la puesta en peligro para la comisión de un hecho delictivo. Pero la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe de ser determinado en primer lugar de manera objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor. No estando regulado ni en el Código penal ni en legislación posterior, ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo. Así lo expresa el Tribunal Supremo en la sentencia 298/2004 de 12 de marzo: "el objeto del delito debe de tener un limite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal". Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud (sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000). Este principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al trafico de drogas, aunque la ultima jurisprudencia dice que no es posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de Amparo 563/2007). Solo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la "absoluta nimiedad" de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo. Ejemplos de aplicación el principio de insignificancia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

• 0,05 grs. heroína (STS 12 septiembre 1994)
• 0,06 grs. heroína (STS 28 octubre 1996)
• 0,02 grs. heroína (STS 22 enero 1997)
• 0,10 grs. cocaína (STS 22 septiembre 2000)
• 0,02 grs. cocaína (STS 11 diciembre 2000)
• compartir dosis de un tratamiento de metadona (STS 18 julio 2001)

Se conoce como dosis inicial psicoactiva aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo. El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo el 24 de enero del 2003 con el objeto de proceder a la unificación de criterios solicita al Instituto Nacional de Toxicología un informe, que es evacuado en diciembre de ese mismo año (Informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología 12691 de 22 de diciembre del 2003). Dicho Informe fue objeto de un resumen por el gabinete técnico del Tribunal Supremo que lo remitió a todos los magistrados con las dosis mínimas psicoactivas de 6 sustancias. Este resumen del informe fue mantenido por un Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del 2005. Los limites entre tipicidad y atipicidad lo marcan las siguientes cantidades:

• heroína 0,66 mg / 0,00066 gr.
• cocaína 50 mg / 0,05 gr.
• Hachís 10 mg / 0,01 gr.
• LSD 20 mg / 0,000005 gr.
• MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr.
• Morfina 2 mg/0,002 gr.

Las cantidades asumidas por el Tribunal Supremo no son exactas a las mencionadas en el informe del Instituto de Toxicología, por ejemplo la cantidad de heroína es sensiblemente inferior en 0,34 mg (exige 1 mg), no fueron pocas las criticas recibidas que se basaban en que estas cantidades eran demasiado bajas permitiendo la absolución en muchos supuestos bajo el "principio de insignificancia". Estas cantidades son simples referencias, susceptibles de matizaciones en cada caso concreto, así lo recoge la sentencia de 12 de marzo del 2004 298/2004:"Ello no impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio".

El porcentaje de riqueza de la sustancia también es importante a efecto de determinar si existe o no delito, se utiliza para saber si es capaz de causar riesgos para la salud y supone la proporción del principio activo contenido en ella, aunque solo es relevante en aquellos supuestos en que las cantidades son escasas.

4.- Grandes dosis que suponen una cantidad de notoria importancia.

Según el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de noviembre del 2001, la agravante especifica de notoria importancia prevista en el articulo 369.3 del código penal se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias según el informa del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. Para su determinación se tiene en cuenta exclusivamente la sustancia base o toxica, con la salvedad del hachís y sus derivados.

Algunos ejemplos da cantidades de notoria importancia:
• Heroína 300 gr.
• Morfina 1.000 gr.
• Metadona 120 gr.
• Cocaína 750 gr.
• Marihuana 10 Kg.
• hachís 2,5 Kg.
• Aceite de hachís 300 gr.
• LSD 300 mg
• MDMA (éxtasis) 240 gr.
• Anfetaminas 90 gr.

En la sentencia 413/2007 de 9 de mayo, el Tribunal establece una interpretación a favor del reo aceptando que en los análisis de las sustancias respecto del pesaje y determinación de la pureza existe un margen de error de un 5%, en este caso la sustancia intervenida era de 303,55 grs. de heroína de la cual apreciando un simple error del 1,2% sale una cantidad de 299,91 grs., con lo cual ya no sería cantidad de notoria importancia.

La extrema gravedad prevista en el articulo 369 no se ha interpretado aún por el Pleno. La Sentencia 352/2007 de 23 de abril considera como extrema gravedad el exceso notable en comparación con la tenida en cuenta en la notoria importancia, "se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende", apreciando en esta sentencia dicha agravación ante 3,64 grs. de hachís.

Atipicidad por la insignificancia de la dosis

En los últimos años, se ha ido imponiendo una doctrina en la Sala 2ª de nuestro TS de absolver a los acusados de tráfico de drogas cuando se trataba de venta de una papelina o dosis individual de sustancia estupefaciente, es decir, lo que vulgarmente se conoce como "trapicheo" o "menudeo".

Esta teoría se ha venido aplicando cuando dichos actos eran mínimos, atendiendo a la cantidad de droga vendida, basándose para ello en una doctrina de origen alemán llamada de "insignificancia" o de "lesividad". Sin embargo, dependiendo del órgano enjuiciador, se condenaba o absolvía en casos iguales, lo que ocasionaba la vulneración del principio de seguridad jurídica. Dicha doctrina tuvo su precedente inmediato en la STS de 28 de Octubre de 1996 en la que se absolvía al acusado que había transmitido 0,6 gramos de heroína considerando que por su insignificancia quedaba por debajo de los umbrales mínimos de intervención del derecho punitivo al no generar riesgo alguno para el bien jurídico protegido, concluyendo la misma estableciendo que "el ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a su protección penal".
El precio y Pureza de las Drogas se determina según el Plan Nacional Sobre Drogas.