(Formación) Doble vara contra el fraude, Art. 307 ter. Código Penal

I. Introducción.

El pasado 18 de enero de 2.013 entraba en vigor la Ley Orgánica 07/2012, de 26 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.

Bajo tan pretencioso nombre, que resulta incluso contradictorio con los cambios reales en ella contenidos, esta ley contiene tres modificaciones sustanciales de nuestro código penal:

- La supresión de los partidos políticos y sindicatos de la categoría de organizaciones jurídicas no sujetas a responsabilidad penal (Art. 31 bis CP).

- La nueva redacción, en sentido agravatorio, de los delitos de defraudación a la Seguridad Social (Arts.307, 307 bis y 307 ter).

- La modificación o adición de ciertos tipos relativos a las falsedades cometidas por autoridades o funcionarios públicos (Arts. 398 y 433 bis CP)

El objetivo principal de esta Ley no es, sin embargo, modificar el Código Penal ni menos aun luchar contra la corrupción y el fraude, sino que debemos hallarlo en su Disposición Adicional Única que viene, en resumidas cuentas, a garantizar mediante la ficción de haber presentado en su plazo correcto las declaraciones tributarias realizadas al amparo de la reciente Amnistía Fiscal de 2.012 (RD 2/2012, de 30 de marzo). De esta manera, los antiguos evasores ahora amnistiados por el Estado no podrán ser acusados del delito de blanqueo de capitales por la utilización de dinero obtenido mediante la comisión de un delito previo. Todo un ejemplo de lucha contra el fraude fiscal y la transparencia.

II. Los nuevos delitos contra la indemnidad de la Seguridad Social.

Centrándonos en la nueva redacción dada a los delitos cometidos contra la Seguridad Social (Arts. 307, 307 bis y 307 ter) vemos que estos se desdoblan ahora en dos tipos principales, según la naturaleza de la acción del Sistema de la Seguridad Social defraudada.

Si la defraudación consiste en no haber ingresado en las arcas de la Seguridad Social las cuotas empresariales y obreras (u otro tipo de cuotas abonables a la SS) por parte de empresarios, autónomos y ciertos regímenes de trabajadores la regulaci´pon la hallamos en los nuevos artículos 307 y 307 bis, En estos, la modificación es esencialmente cuantitativa, al reducirse la cifra mínima de procedibilidad penal de 120.000.-€ a 50.000.-€. Su razón se halla, según la Exposición de Motivos de la Ley y entiendo que con acierto, que la cifra anterior era excesivamente alta e impedía la persecución en sede penal de numerosos fraudes muy perjudiciales para la sostenibilidad del Sistema de la Seguridad Social. Como después compararemos, el Estado al parecer no ha considerado igual de grave la lucha contra el fraude a la Hacienda Pública, cuya cuantía mínima se mantiene inalterada en 120.000.-€.

Por otro lado, y lo que será analizado en este informe, se crea de 0 un nuevo tipo penal, el artículo 307 ter, que viene a sancionar con detalle las actuaciones fraudulentas contra la acción protectora de la Seguridad Social. Estas actuaciones, que venían antes castigadas por el más genérico tipo penal de obtención ilícita de subvenciones de las administraciones públicas (SSTS 09/04/1997 y 11/12/2002, Acuerdo de la Junta General del Tribunal Supremo de 15/02/2012), ahora gana sustantividad propia y junto con ella una especial severidad.

El nuevo tipo del 307 ter CP reza lo siguiente:

1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.

En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.

3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.

El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración competente, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 307 del Código Penal.

De su largo pero rotundo articulado encontramos varias peculiaridades que delatan una redacción presurosa y poco respetuosa con la seguridad jurídica que debe presidir todo tipo penal:

- Equipara a efectos penales al autor beneficiado con el autor no beneficiado de dicho fraude (para sí o para otro) y eleva a determinados cómplices a la categoría de autor (o facilite a otros su obtención).

- Comprende todas las posibles prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, es decir, todas aquellas contenidas en el art. 38.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Ello abarca desde la asistencia sanitaria preventiva o rehabilitadora hasta cualesquiera prestaciones económicas que se ofrezcan, como son la pensión de jubilación, la prestación por desempleo, el subsidio de desempleo, las pensiones de maternidad/paternidad, de viudedad, por incapacidad permanente o temporal, por cuidado de hijos, etc. Así pues, el nuevo delito no distingue aquellas prestaciones concedidas por una situación de necesidad determinada objetivamente por el sujeto perceptor de las prestaciones (Subsidio de desempleo, Pensión de jubilación no contributiva; subsidio por cuidado de menores con cáncer, pensión de orfandad, etc) de aquellas prestaciones universales sin importar el poder adquisitivo del sujeto perceptor (Asistencia sanitaria, Pensiones de maternidad, Asistencia a la tercera edad) de la gama intermedia de prestaciones basada en las aportaciones periódicas previas hechas igualmente en función del nivel económico del beneficiario (Subsidio de desempleo, Pensión de jubilación contributiva, pensión por incapacidad).

- Cubre cualquier actuación dolosa posible, tanto activa (Simulación o tergiversación) como omisiva (Ocultación consciente de hechos)

- No precisa de una cuantía mínima para su comisión.

- Crea un concepto jurídico ciertamente indeterminado e inseguro: “no revistan especial gravedad” para atenuar la punición a mera pena de multa pero sin eximir en ningún caso de ella.

- El tipo agravado (De 2 a 6 años de prisión y multa del doble al sextuplo) surge, entre otros, en los fraudes superiores a 50.000 euros;

- El cálculo de la cuantía defraudada alcanzará, por remisión a su tipo base, el artículo 307.2 del Código Penal, a la suma de las prestaciones indebidamente obtenidas o prorrogadas durante los últimos cuatro años naturales.

A la espera de que la Tesorería General de la Seguridad Social, Fiscalía General del Estado y la futura jurisprudencia perfilen, dentro de sus posibilidades, el contenido material de este delito, aventura que será larga y dispar dadas las numerosas sentencias contradictorias que se dictarán hasta que el Tribunal Supremo unifique criterios, nos encontramos con una punición extrema que ni siquiera es justificada por la propia Exposición de Motivos de la Ley que se limita a decir, de manera general para los tres tipos del 307, 307bis y 307ter que “La realidad social y económica actual pone de relieve la necesidad de actuar, con mayor contundencia, frente a las conductas presuntamente delictivas y tramas organizadas que ponen en peligro la sostenibilidad financiera del Sistema de la Seguridad Social. La reducción de la cuantía del tipo delictivo permite que sean objeto de punibilidad penal hechos que actualmente sólo son sancionables administrativamente y que son objeto de un contundente reproche social en momentos de especial dificultad económica en el ámbito empresarial como los actuales.”

Aparte de no colegirse de estos motivos necesidad alguna de rebajar la cuantía hasta su cota más baja y de incluir todas las modalidades de prestaciones, dado que el hecho a combatir parece ser la existencia de tramas organizadas, resulta especialmente desafortunada su última línea, dando a entender la prioridad del Estado de atender las necesidades del sector empresarial por encima de las necesidades de los sectores más vulnerables de nuestro país, esto es, los propios beneficiarios de la acción protectora de la Seguridad Social.

III. Puesta en común con el delito de fraude contra la Hacienda Pública

Especialmente doloroso resulta estudiar el anterior delito si lo comparamos, elemento por elemento, con su homólogo en el Título XIV del Código: el delito de defraudación a la Hacienda Pública del art. 305 CP, dado que ambos buscan perseguir la protección de un bien jurídico parejo: La indemnidad del sistema de la Seguridad Social en un caso y de la Hacienda Pública en el otro (STS 5 de diciembre de 2002 o de 25 de noviembre de 2005). En ambos, en fin, se protegen los intereses colectivos de la ciudadanía al sancionar la perturbación o desposesión ilegítima del patrimonio del Estado en sentido amplio pues puede conllevar la imposibilidad de éste de cumplir con sus fines de protección y fomento de la sociedad y los individuos que la conforman.

Comparemos punto por punto ambos delitos:

El delito contra la Hacienda Pública exige que la cuota defraudada, esto es, lo dejado de ingresar por el erario público, sea superior a 120.000.-€, frente a la ausencia de cuantía mínima en el 307 ter. En el 307 CP (Defraudar a la Seguridad Social dejando de ingresar las cuotas) la cuantía mínima es 50.000.-€.
En el delito contra la Hacienda Pública la cuantía de 120.000.-€ se calcula sobre cada ejercicio impositivo (Generalmente anual como pueden ser IRPF, IVA o IS) o por cada acto tributario individual (Tasas), mientras que en el 307 ter la suma alcanza a todo lo defraudado en los últimos cuatro años naturales.
Aunque el delito contra la Hacienda Pública tiene, en su figura básica, una pena mayor que el delito de percepción indebida de prestaciones (De 1 a 5 años de prisión el primero frente a una pena de 6 meses a 3 años el segundo, los dos con multa de 1 a 6 veces lo defraudado) ambos tienen una figura agravada con la misma pena (2 a 6 años y multa del doble al séxtuplo) pero que requieren cuantías extremadamente diferentes para ser apreciados: 600.000.-€ en el delito contra la Hacienda Pública pero de tan solo 50.000.-€ en el de obtención o prolongación indebida de prestaciones. Es decir, el tipo agravado en el 307 ter ni siquiera constituye delito en caso de ser la Hacienda Pública la defraudada.
Aunque ambos delitos dejan de ser perseguibles si el autor regulariza administrativamente su situación antes de conocer de la existencia de un procedimiento administrativo o penal dirigido contra él por estos hechos, solo en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública se prevé que la confesión y devolución de la cantidad en los dos meses siguientes a la citación del defraudador como imputado en el proceso penal permite al Juez rebajar la pena en uno o dos grados. Posibilidad no contemplada para aquel que defraude a la Seguridad Social cobrando indebidamente sus prestaciones.
Gráficamente nos quedaría este cuadro:

Cuantía defraudada

Art. 305

(Defr. a la Hacienda Pública)

Art. 307

(Defr. en el pago de cuotas de la Seguridad Social)

Art. 307ter (Percepción indebida de prestaciones)

1€

No es delito

No es delito

Delito Básico (6m-3a)*

50.000€

No es delito

Delito Básico (1-5a)

Delito Agravado (2-6a)

120.000€

Básico (1-5a)

Delito Agravado (2-6a)

Delito Agravado (2-6a)

600.00€

Delito Agravado (2-6a)

Delito Agravado (2-6a)

Delito Agravado (2-6a)

* O Multa del tanto al sextuplo si el fraude no revistiere “especial gravedad”.

Llegados a este punto final solo cabe preguntarse en qué se diferencian defraudar a la Seguridad Social obteniendo beneficios ilegales y defraudar a la Hacienda Pública dejando de pagar cuotas obligatorias y, en particular, qué motivos, estudios, datos o estadísticas han guiado al legislador a agravar tan resueltamente el primero para mantener incólume el segundo.

IV. Conclusiones.

De esta nueva regulación podemos extraer cuatro conclusiones acerca de la política criminal que ha impulsado este cambio:

El clausulado supone a todas luces una huida al derecho penal de estas prácticas, huída prohibida por el principio de intervención mínima del mismo, puesto que estas mismas actuaciones hallaban hasta ahora su reproche en sede administrativa. De hecho, esta nueva tipificación supone una invasión directa en el ámbito del derecho administrativo sancionador, pues el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tipifica estas mismas prácticas ilícitas.
Supone igualmente una quiebra de los principios de justicia social e igualdad real y efectiva que deben constitucionalmente regir la actuación del poderes públicos, al castigar de manera extremadamente grave comportamientos que no suponen riesgo tal si no es en cuantías abundantes, que no tienen por qué afectar tampoco a la sostenibilidad de la Seguridad Social (Las pensiones no contributivas corren a cargo de los Presupuesto Generales del Estado) y que pueden dirigirse arbitrariamente y dependiendo del soplo político de turno contra las capas más vulnerables de la sociedad: aquellas personas que necesitan más urgentemente en este contexto de crisis de la protección de las instituciones públicas.
La reducción de las cuantías, el amplio espectro de prestaciones objeto de fraude y el alargado plazo de cuantificación de la suma suponen una criminalización de la pobreza justo en tiempos de carencia, puesto que precisamente esos ciudadanos en las condiciones más necesitadas, de clase baja o media y sin músculo financiero que les dé soporte son los potenciales principales afectados por esta nueva sanción.
Finalmente, este doble rasero y disparidad de criterios a la hora de sancionar uno y otro tipo de fraude constituyen un reconocimiento explícito y sangrantemente vergonzoso de la permisividad y tolerancia por parte de las autoridades de la corrupción. En particular de la corrupción de los más acaudalados: ese porcentaje de ciudadanos y sobre todo empresas que pueden permitirse tener ingresos o beneficios tan altos que la normativa fiscal les imponga el pago de cuotas tan altas como 120.000.-€ sin ser siquiera amonestados penalmente por ello.
Con nuestro agradecimiento al compañero ALEJANDRO GÁMEZ SELMA por ceder este estupendo análisis a RED JURÍDICA ABOGADOS.

ALEJANDRO GÁMEZ SELMA es miembro de A.L.A (Asociación Libre de Abogados)

Artículo de referencia en prensa:

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