(#Formación) Delito contra la salud pública que tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades (12/06/15)

Delito contra la salud pública. Subtipo agravado cuando las conductas descritas en el art. 368 CP tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades. Sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto.
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).
PRIMERO.- (...) La recurrente considera que, aunque no discute la entrega por su parte de la papelina que contenía la sustancia estupefaciente, en el transcurso de una visita vís a vís en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, entiende que tales hechos no acarrean por sí solos la apreciación del subtipo agravado de tráfico en establecimiento penitenciario a la vista de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, según la que sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro. Lo cual no se da en el caso atendiendo a que se trata de la entrega por parte de la acusada, en una comunicación familiar, de una papelina de cocaína a un interno para su inmediato consumo, en el que fue sorprendido, según resulta de los hechos probados.
2. Ciertamente, esta Sala en sentencias como la 17-3-2009, nº 291/2009, rec. 411/2008, ha señalado que la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la redacción de esta agravante ya que antes de dicha reforma se apreciaba cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introducían o difundían en establecimientos penitenciarios, y, tras la mencionada reforma, se dispone su aplicación cuando las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades.
Sin embargo -sigue diciendo esta sentencia-, ello no supone que haya de ser rectificada, de modo radical, la doctrina jurisprudencial que había interpretado el alcance de la agravante con la anterior redacción, según la cual sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 y 29 de enero de 2001) ya que, no obstante ese cambio de redacción que amplifica el ámbito de su aplicación hasta el extremo de poderse aplicar cuando esas conductas se verifican en las proximidades del centro penitenciario, se mantiene la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar de los tres a los nueve años de prisión en supuestos como el que ahora examinamos. Es evidente, con la lectura del precepto, que en este subtipo ya no se recoge la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo 368 del Código Penal, que en este caso particular irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a un interno, producida en el interior del centro penitenciario y que en principio, como se señala en la Sentencia de esta Sala 784/2007, de 2 de octubre, en una interpretación literal estricta, habría que estimar el motivo, sin embargo, se señala en esa misma sentencia que la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación.



Es importante en esta línea tratar de hallar la ratio agravatoria del subtipo que analizamos. Alguna idea apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado que nos dice: "El sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador o de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación".
De acuerdo con lo dicho se comprende que realmente los lugares en sí se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros. Junto a tal consideración no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva, como acabamos de apuntar, si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad. Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere.
Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación. Por un lado, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial. En evitación de reiteracionesprotectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto. Dentro de estos parámetros hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto. Tampoco resultaría afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga "en los alrededores" del centro a un tercero que por su profesión o por circunstancias determinadas puede hacerla llegar a los reclusos (personas que prestan servicios de abastecimiento, por ejemplo), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la cualificación. No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta.
Y la STS de 25-2-2010, nº 142/2010, en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, indica que la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que, así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Cpenal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del núm. 8 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.
En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre "....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto...."Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.
En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de enero, referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009 en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de noviembre, droga descubierta en la "paquetería" del centro penitenciario, destinada a un interno. En definitiva, esta construcción es semejante a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo --importación-- en la que se excluye tal agravación cuando la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la substancia en territorio nacional.
3. De acuerdo con la doctrina expuesta, verificamos en este control casacional -con el Ministerio Fiscal que apoya el motivo-, que la acusada entrego a su pareja sentimental que se encontraba interno en el centro penitenciario, una papelina de cocaína, con 0,136 gramos de cocaína pura, para su consumo inmediato, en una entrevista vís a vís en el propio establecimiento, siendo sorprendido el interno cuando empezaba a consumir la droga. La cantidad de droga era escasa, el destinatario plenamente determinado, y el consumo de la sustancia suministrada iba a ser inmediato y completo. Por ello no existió el peligro concreto, para la salud del colectivo de personas del establecimiento penitenciario, exigido para la aplicación de la circunstancia 7º del art. 369.1 CP.
Por todo ello, el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se determinará en segunda sentencia.