(#Formación) Delito de cohecho pasivo impropio

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2015 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).
SEGUNDO.- (...) a cuestión que se trae a este ámbito casacional es la tipicidad de la acción. En suma, el motivo alega que no es correcto el criterio mantenido por la sentencia recurrida en el sentido de considerar incluido en el anterior art. 426 CP tanto la aceptación como la solicitud por parte del funcionario, y que el provecho pueda ser propio o de tercero. En apoyo de su tesis interpretativa cita, respecto del primer punto, al autor Sánchez Tomás, las SSTS 684/2013, 323/2013 y 326/2008, y la redacción del resto de los tipos del cohecho previstos en el texto penal; y respecto del segundo punto, los antecedentes legislativos, la anterior redacción del art. 426 CP, y que en la sentencia no se motiva la certeza de que la prebenda fuera para el acusado.
Antes de resolver este motivo, se ha de tomar como base el hecho declarado como probado primero, que literalmente dice así:
"En fecha no determinada, comprendida entre los meses de noviembre y diciembre de 2006, D. Edmundo, Presidente del Govern Balear, contactó con D. Leandro, administrador de la compañía mercantil «Hotel Valparaíso, S.A. », propietaria del Hotel Valparaíso de Palma, al que solicitó que se entregase a su esposa Dª Visitacion 3.000 euros cada uno de los meses del año 2007. Dicha petición la realizó D. Edmundo valiéndose de su posición como Presidente del Govern Balear ".
La parte recurrente cita la STS 684/2013, de 3 de septiembre de 2013, que no es directamente aplicable en tanto lo que se analiza en tal resolución judicial es la diferencia existente entre los entonces vigentes artículos 425 y 426 del Código Penal. De esta manera, se razona en la misma que « al margen de las críticas de que ha sido objeto esta teoría (no sin razón se ha dicho que en el caso del acto reglado la exigencia parece más injusta desde el punto devista del particular), lo cierto es que ese debate que evoca el recurrente carece aquí de todo interés por cuanto no estamos en un supuesto de recepción o admisión (art. 426), sino de solicitud. En esos casos solo puede operar el art.425 (actual art. 421), lo que, por cierto, es una consideración que también alumbra bastante a la hora de diferenciar el ámbito respectivo de los dos preceptos si se tratase de conductas de "admisión". El art. 426 (actual 422) no contempla la modalidad de "solicitud" del funcionario o autoridad, sino que se limita a sancionar a los que "admiten" el ofrecimiento. Cuando es la autoridad o funcionario la que adopta la iniciativa exigiendo la dádiva o recompensa, entonces solo el art. 425 viene en aplicación. Es indiferente que estemos ante un acto lícito o ilícito, reglado o discrecional».



Es decir, el precedente invocado declara que cuando existe solicitud por parte del funcionario, la tipicidad del hecho es mucho mayor, por cuanto los hechos deben ser calificados en ese otro tipo de cohecho (el entonces definido en el art. 425 del Código Penal), de mucha mayor gravedad.
Por el contrario, resulta de la Sentencia citada que en el cohecho pasivo impropio basta para su consumación la recepción de la dádiva, sin que se precise la solicitud, pues ciertamente «el art. 426 (actual 422) no contempla la modalidad de "solicitud" del funcionario o autoridad, sino que se limita a sancionar a los que "admiten" el ofrecimiento». Pero lo que no dice en absoluto es que la solicitud seguida de entrega de la dádiva convierte el hecho en atípico, y no lo expresa así porque tal conclusión sería sencillamente absurda.
En efecto, el tipo penal requiere únicamente la recepción de la dádiva, no la solicitud, y es evidente que la simple recepción, aun sin solicitud, ya colma las exigencias típicas del precepto, pero si, además, el funcionario ha solicitado tal prebenda, no puede haber duda que ha hecho más de lo exigido estrictamente por la ley penal, de manera que no puede verse favorecido por la impunidad quien no solamente recibe sino además solicita.
Únicamente el caso de solicitud sin recepción podría plantear algún problema de tipicidad, pero no es este el caso enjuiciado, en donde es otra la estructura fáctica de lo acontecido conforme al relato histórico de la sentencia recurrida.
Con la STS 362/2008, de 13 de junio, hemos de señalar que el art. 426 del CP acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de marzo, la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio. Conforme a la redacción actual, coincidente con la del previgente art. 390 del CP de 1973, este delito lo comete la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente.
Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al art. 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos de esta Sala, como la STS 361/1998, 16 de marzo, en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta se "... protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley ".
La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS 30/1994, 21 de enero, cuando precisa que "... el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla ".
No es tarea fácil la delimitación del alcance de este precepto a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales.
En el caso enjuiciado, ni siquiera se formulado ese planteamiento, puesto que la cantidad mensual de tres mil euros para su esposa, sin contrapartida alguna, es sobradamente constitutiva de tipicidad. Aquí no existe fórmula alguna de adecuación social. Por lo demás, el obsequio se produce en atención al cargo que ostentaba el acusado como Presidente del Gobierno balear. Las «presiones» que declaró el Sr. Leandro, administrador del hotel citado, o el «compromiso» al que se vio sometido, como también declaró en el acto del juicio oral, constituyen aspectos muy elocuentes de la naturaleza de la dádiva con la que se «comprometía» a cumplir.
El motivo -desde esta perspectiva- no puede prosperar.
El segundo tema, lo residencia el recurrente en la identidad del beneficiario, diciendo que la dádiva no la recibió el acusado, sino su esposa. Pero es de todo punto concluyente que no se trata de que reciba la prebenda precisamente el acusado, sino quién se aproveche de la misma, y en este sentido, tal aprovechamiento queda fuera de toda duda.
Conviene dejar claro, y a ello nos referiremos también seguidamente, que no es este caso en el que se obtiene un empleo para una persona próxima al círculo de parentesco del acusado como modo de pagar la dádiva, sino que lo que se obtiene, en el supuesto enjuiciado, es una cantidad mensual, a modo de donación, sin contrapartida alguna, de ahí que la sentencia recurrida se refiera, siguiendo al Jurado, que la esposa del acusado no llevaba a cabo ningún tipo de actividad laboral, y que la entrega se hizo bajo el simulacro de un puesto de trabajo y en concepto de donación.
En consecuencia, se desestima, pues, esta queja casacional, e igualmente el motivo tercero, que es una repetición bajo anclaje constitucional.
TERCERO.- En el motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 130.1.6 °, 131.1 y 132 CP, en relación con el art. 426 CP (redacciones anteriores a reforma de la LO 5/2010).
El recurrente reprocha que no se haya apreciado la prescripción del delito del art. 426 CP, indicando que, al tratarse de un delito de mera actividad, o de peligro abstracto, debe tomarse como dies a quo para la prescripción la fecha de noviembre o diciembre de 2006, desde que se solicitó la dádiva, y no diciembre de 2007, cuando se hizo el último pago; y que la providencia de 14/10/2009, por la que se citó a declarar a su representado no puede considerarse que suponga la interrupción del cómputo de la prescripción. También se añade que, en la declaración de 23/03/2010, su mandante no fue interrogado sobre la supuesta contratación de su esposa.
Para resolver esta censura casacional, hemos de partir de que es pacífico entre las partes que el plazo de prescripción ha de situarse en tres años.
En cuanto al dies a quo, la sentencia recurrida razona, siguiendo el criterio declarado probado por el Tribunal del Jurado, que el acusado solicitó entre los meses de noviembre y diciembre de 2006, la entrega de 3.000 euros mensuales de cada uno de los meses del año 2007, y que esa entrega, simulando un contrato de trabajo, se realizó mensualmente durante todo el año 2007.
Pues, bien, como recuerda la STS de 24 de octubre de 2013, una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún " acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" (STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.
De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal (art. 132.2.2ª CP), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).
Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que "por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo."
La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que " entre las resoluciones previstas en este artículo ", que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.
En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal.
En suma, concluye la STS 905/2014, de 29 de diciembre, que «cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado».
Precisamente, en la causa consta una providencia citando a declarar al recurrente con fecha 14 de octubre de 2009, luego tal resolución judicial ha de considerarse válida para interrumpir la prescripción, conforme se dispone en el art. 132.2.1ª del Código Penal, porque ya se ha identificado en la referida providencia al recurrente (art. 132.2.3ª) y se determina el motivo de tal comparecencia en concepto de imputado, tal y como sostiene nuestra jurisprudencia, como acabamos de ver.
El delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 del Código Penal en la redacción anterior a la vigente, es un delito que se consuma con la acción de recibir la dádiva que se entrega en consideración al oficio o cargo del funcionario (posición pasiva del cohecho), y que ordinariamente se traduce en un acto positivo de entrega, lo que no producirá problemas para determinar ese día inicial o consumativo a los efectos del cómputo de la prescripción cuando sea una cantidad de dinero, o un obsequio. La cuestión se complica cuando la recepción es periódica, por ejemplo, la dación o entrega de una cantidad mensual. Ordinariamente, cada vez que se reciba tal cantidad por el funcionario, el delito se ha de consumar, por lo que ocasionaría la posibilidad de considerar la secuencia de tales actos en su variante de continuidad delictiva que aquí no ha sido valorada (art. 132.1), tal vez por el acuerdo global al que se llega inicialmente, lo que no impide que las entregas sean mensuales. Es por ello que, de no calificarse como un caso continuidad delictiva, cada pago integra una parte de la dádiva, y el conjunto, la consumación completa, luego en este caso, el delito se ha venido cometiendo hasta el último mes de 2007, esto es, la fecha del «dies a quo» podemos situarla en diciembre de 2007 (último mes en el que se recibe la dádiva), y el «dies ad quem», tres años más tarde, esto es, en el mismo mes de 2010. En consecuencia, también la declaración en sede judicial que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2010, en donde se le preguntó por los pormenores de tal contratación había interrumpido sobradamente la prescripción.
Pero ya hemos dicho que, conforme a nuestra jurisprudencia, basta la fecha de la providencia citando a declarar como imputado a Edmundo para considerar interrumpida la prescripción, y aun en la tesis de la parte recurrente que considera el dies a quo en los primeros días de noviembre de 2006, el delito no habría prescrito a fecha 14 de octubre de 2009.
Terminemos este apartado señalando que los hechos probados declaran que el concepto por el cual el acusado solicita la dádiva lo es de donación, de manera que no estamos en presencia de la consecución de un empleo para su esposa, sino la obtención de unas cantidades de dinero totalmente gratuitas, sin contraprestación alguna, como igualmente se encarga de declarar probada la sentencia recurrida, conforme el Tribunal del Jurado declaró en su veredicto. Si se tratara de tal empleo, la fecha de consecución se correspondería con el "dies a quo".
En los dos siguientes motivos, el cuarto, y el cuarto bis, se reitera esta propia cuestión de la prescripción, en ambos casos alegando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de nuestra Carta Magna), invocándose que la providencia de 14 de octubre de 2009 no cumplía el deber de motivación reforzado con respecto al instituto de la prescripción, siendo así que ya hemos señalado que basta para dirigir el procedimiento frente al ahora recurrente, sin que se exijan especiales refuerzos argumentales.

Y en cuanto al aspecto también invocado que se declaró la prescripción en el caso del Sr. Leandro, que es el empresario que contrató a la esposa del recurrente, el delito por el que ha sido condenado, esto es, el art. 426 del Código Penal, en la redacción anterior a la LO 5/2010, no contempla el castigo del cohecho activo, o del particular.