(#Formación) La jubilación y el trabajo. Compatibilidad e incompatibilidad.

Eloy Romero Martín.
Abogado
diciembre de 2014


I. Una breve visión histórica del trabajo y el seguro de vejez en España

La protección de la vejez ha constituido una de las principales prioridades del sistema de previsión social. Y es que siguiendo a Alonso Olea[1] diremos que ésta se caracteriza por la frecuencia de su ocurrencia como término previsible y normal de la vida profesional. De ahí que su aseguramiento se haya producido desde prácticamente los primeros momentos del sistema de los seguros sociales, únicamente rebasada por el seguro de accidente de trabajo.

Si bien todo lo anterior es cierto, no lo es menos que, a partir de determinado momento, las situaciones de vejez e invalidez fueron objeto de protección conjunta, pues llegó a considerarse la vejez como una prolongación de la invalidez (incluso en el año 1947 a través del SOVI).

Los primeros medios de preservación de la vejez amén de las sociedades de socorros mutuos y los denominados montepíos del siglo XIX, estuvieron en manos las Cajas de Retiro, insertadas en las obras benéfico-sociales de las Cajas de Ahorro y/o municipales. La Caja Provincial de Ahorros de Guipúzcoa y la de Pensiones para la Vejez de Barcelona, fueron las primeras Instituciones Previsoras españolas que crearon las pensiones de retiro a la vejez[2].

La falta de capacidad económica de las clases trabajadoras en los comienzos de la revolución industrial en España y la necesidad de atender sus necesidades más perentorias, dieron lugar a la creación en 1908 del Instituto Nacional de Previsión (Ley de 27 de febrero de 1908, Gaceta de 29 de febrero), lo que suponía ni más ni menos que la intervención del Estado en la protección de la vejez. En el capítulo Primero de la disposición referenciada se decía lo siguiente: “Se organizará por el Estado un Instituto nacional de Previsión para los siguientes fines: primero difundir e inculcar la previsión popular, especialmente la realizada en forma de pensiones de retiro….” Como se puede comprobar, el INP se traza como objetivo fundamental la constitución de rentas vitalicias o temporales para el retiro a partir de los ingresos voluntarios de los trabajadores y las bonificaciones que el propio organismo establecía como incentivo al efecto[3].

El problema que se planteaba era que ante lo exiguo de los salarios, a los trabajadores no les resultaba factible afrontar la cuota o prima a abonar, lo que produjo en gran parte el fracaso del sistema, amén de que la esperanza de vida a principios del siglo XX no superaba los 65 años (fecha fijada para la jubilación) más que en el 5,2% de la población[4]. Este periodo denominado de libertad subsidiada se caracterizó por lo tanto por su escasa acogida amén de lo exiguo de sus prestaciones. El Instituto no exigía ningún tipo de continuidad en las imposiciones para disfrutar del derecho a pensión. Al contrario, cualquier imposición por encima del mínimo de 0,50 ptas. generaba derecho a recibir la correspondiente renta a partir de la edad escogida. De este modo las pensiones recibidas no eran más que la suma de las sucesivas pensiones anuales alimentadas por aportaciones satisfechas de la manera más cuantiosa y continuada posible. El único límite era que las aportaciones (y las correspondientes bonificaciones) no diesen derecho a pensiones anuales superiores a las 1.500 ptas.

La consecuencia lógica del sistema de libertad subsidiada es que, dado su carácter voluntario, no suponía ningún tipo de incompatibilidad con el trabajo. Luego al margen de la escasa incidencia del aseguramiento por las razones ya expuestas (baja esperanza de vida y ausencia de capacidad económica), el seguro subsidiado no fue objeto de norma alguna de incompatibilidad sin que la Ley constitutiva del INP ni su reglamento establecieran nada al respecto.

Un hito fundamental en la historia de la prestación por vejez, y de los seguros sociales en España, es que ante lo ineficaz del anterior sistema en 11 de marzo de 1919, se estableció por la Real Decreto el primer seguro obligatorio de nuestro país, referido a la jubilación, al que se denominó retiro obrero. La entrada en vigor definitiva se produjo finalmente con la publicación del Reglamento de Operaciones en 1921. Amparaba a los trabajadores entre 16 y 65 años, cuyos ingresos anuales no superaran las 4.000 pesetas. Inicialmente se excluyeron los trabajadores agrícolas. Ha de tenerse presente, al efecto, la superior protección en el campo de la ancianidad, la autarquía familiar, la posibilidad de desarrollar trabajos residuales y la transmisión de la tierra.

La financiación del retiro obrero se llevaba a cabo exclusivamente por las cuotas empresariales (3 pesetas mensuales por cada asalariado) y la aportación del Estado (12 pesetas anuales), sin que existiese cuota obrera. La prestación era de 365 pesetas anuales, aunque con posterioridad se admitieron mejoras con mayores aportaciones, que daban lugar bien a la rebaja de la edad de jubilación, bien al incremento de la pensión[5].

Pero a los efectos del presente artículo es preciso subrayar que como sucedía en el régimen de libertad subsidiada, la prestación de vejez o jubilación, para su percepción no exigía el cese en el trabajo, sino simplemente el cumplimiento de la edad, lo que la hacía compatible con cualquier tipo de trabajo[6].

La instauración de la II República en 1931 no supuso la derogación de la normativa anterior (Decreto de 24 de junio de 1931) y lo más importante de este periodo es el comienzo del proceso de unificación de los seguros sociales. También se estudió y fue objeto de anteproyecto el establecimiento la contribución al sistema de la cuota obrera (1935).

Tras la guerra civil, el régimen franquista se inauguró con la Ley de 1 de septiembre de 1939 cuya principal novedad es que sustituyó el régimen de capitalización por el de reparto. Su financiación corría a cargo también de la empresa y el Estado, sin cuota obrera. La cuantía del subsidio sería de tres pesetas diarias. Debe reseñarse aquí que la norma de desarrollo de dicha Ley, la Orden de 2 de febrero de 1940 (BOE de 08-02-1940) en su art. 9 disponía expresamente que la percepción del subsidio de vejez era incompatible con el trabajo por cuenta ajena, lo que sucedía a nuestro entender por primera vez en la historia del subsidio. La Orden no especifica qué clase de trabajo (a jornada completa, parcial, etc.) tenía como consecuencia la pérdida del subsidio, lo que podía dar lugar a interpretaciones relacionadas con el mínimo de recursos aplicables al caso.

A la anterior normativa siguió el denominado Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) introducido por Decreto de 18 de abril de 1947, desarrollado por Orden de 18 de abril de 1947, y que supuso la integración del seguro de vejez junto con el seguro obligatorio de invalidez. Estaban incluidos en el subsidio los trabajadores de edad comprendida entre 16 y 65 años y que no tuvieran unos ingresos superiores a 6.000 ptas. anuales (ampliada posteriormente a 9.000). El subsidio estaba fijado en 90 pesetas al mes y era gestionado por el INP, con una Caja Nacional destinada a tal fin.

En el régimen del SOVI la percepción de la pensión era incompatible con cualquier trabajo.

Por Decreto de 9 de enero de 1948, el seguro pasó a abarcar a todos los trabajadores con independencia de su retribución.

Es importante hacer constar también como las pensiones de jubilación, por su escasa cuantía, fueron complementadas, a través de prestaciones adicionales derivadas de las denominadas Mutualidades Laborales que fueron constituidas a partir de las Reglamentaciones de Trabajo y sectores productivos por la Ley de 6 de abril de 1941 que reconocía, en su artículo 1º, como Mutualidades o Montepíos “a las asociaciones que con aquella denominación o cualquier otra, y sin ánimo de lucro ejercen una modalidad de previsión de carácter social o benéfico”. Esta Ley y el Reglamento posterior, de 26 de mayo de 1943, constituyen el marco legal donde se encuadran las Cajas de Empresa y los primeros Montepíos y Mutualidades[7].

La Ley de Bases de Seguridad Social de 1963 establece por primera vez en España lo que se denomina un sistema de Seguridad Social, unificando y sistematizando el caduco conjunto de seguros sociales dispersos para cada prestación. Su texto articulado se aprobó en 1966. La Orden de 18 de enero de 1967, en desarrollo de la Ley, reguló la prestación de jubilación de una manera más exhaustiva. Asimismo mantuvo la incompatibilidad general trabajo-pensión de un modo preciso y contundente. Su art. 16 dispuso que el disfrute de la pensión de jubilación sería incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General, o de alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social, previstos en los números 2 y 3 del artículo10 de la Ley de la Seguridad Social. Esta norma ya determina una mayor concreción, pues sólo declara incompatibles aquellos trabajos que den lugar a la inclusión del trabajador en algunos de los regímenes de la Seguridad Social, excluyendo los demás (es decir los trabajadores por cuenta ajena no comprendidos en el apdo. 1 del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores p. ejem.).

La nueva Ley General de Seguridad Social de 1974, asumió como Texto refundido, entre otras, las reformas acometidas en la Ley 24/1972 y su reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1646/2 (revalorización, cálculo, etc.). Posteriormente el Real Decreto Ley 36/1978 que reguló la gestión institucional de la Seguridad Social crea el Instituto nacional de la Seguridad Social que hereda las competencias del antiguo INP, el cual queda extinguido, gestionando y administrando las prestaciones del sistema. Desaparecen las Mutualidades Laborales (Disposición Final Primera), y se centraliza en un solo organismo la gestión y reconocimiento de las prestaciones en todo su alcance, superándose así la dispersión de entidades gestoras existentes con anterioridad.

En lo que aquí interesa debe destacarse que el art. 156 de la LGSS de 1974 se incompatibiliza el trabajo del pensionista con el disfrute de la pensión de jubilación, si bien establece posibles excepciones por vía reglamentaria, lo que supone en sí una importante matización, que ha dado lugar posteriormente, si bien con carácter residual, y para determinados colectivos, a algunas reglas de compatibilidad.

II. La Constitución de 1978 y la configuración de la incompatibilidad trabajo-pensión en la misma según la doctrina constitucional

Llegamos así al periodo de la transición política, con la superación del régimen de Franco y la aprobación de la Constitución Española de 1978 que proclama en su art. 1 que España se constituye en un Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Más concretamente el art. 41 del Texto Constitucional establece que “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad”. Y en lo específico, el art. 50 dispone que los poderes públicos garantizaran mediante pensiones adecuadas, y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad.

De otra parte el art. 35 determina que “todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.

La posible colisión entre los mencionados preceptos, amén de lo dispuesto en el art. 14 sobre la no discriminación por razón de la edad, ha dado lugar a controversia, en el sentido de la posibilidad o no de compaginar el trabajo y la pensión de jubilación. Hasta el punto de que el Tribunal Constitucional ha debido pronunciarse al respecto en varias ocasiones (SSTC nº 65/1987 de 21 de mayo, 65/1990 de 5 de abril), La doctrina constitucional, luego también refrendada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SS de 17-11-1987, 5 de junio de 1986, etc.) y reconocida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 29-9-1987) declara constitucional la prohibición de compatibilizar trabajo y pensión, y se puede resumir del siguiente modo:

1. El carácter público y la finalidad constitucionalmente reconocida del sistema de Seguridad Social supone que éste se configure como un régimen legal, en que tanto las aportaciones de los afiliados, como las prestaciones a dispensar, sus niveles y condiciones, vienen determinados, no por un acuerdo de voluntades, sino por reglas que se integran en el ordenamiento jurídico y que están sujetas a las modificaciones que el legislador introduzca.

2. El sistema de Seguridad Social no tiende a la garantía cuota prestación, sino al remedio o corrección de situaciones de necesidad.

3. El legislador no hace sino apreciar esas necesidades teniendo en cuenta el contexto general en que se producen, y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades de medios y las necesidades de los diversos grupos sociales.

III. La crisis del sistema de Seguridad Social

Una serie de fenómenos, ya previsibles, van a provocar la necesidad de reducción del gasto en pensiones y la restricción subsiguiente de las prestaciones fundamentalmente a partir de los años 80 del pasado siglo.

¿Cuáles son las causas principales de estas medidas? Pues en primer lugar cuestiones estructurales que pudieran resumirse en tres factores esencialmente: el envejecimiento de la población, el aumento de la esperanza de vida y la caída del índice de fecundidad[8] que minora intensamente el ingreso al trabajo de nuevos cotizantes de edad joven. Todo ello dará lugar a que, ya en el presente, y con una proyección mucho mayor en el futuro, un importante y cada vez más creciente número de pensionistas, perciba sus pensiones a costa de una población activa que se ve continuamente mermada por las razones descritas, a lo que se debe añadir también el incremento de la edad de escolarización obligatoria, o la especialización profesional que se exige hoy también para el acceso a cualquier tipo de trabajo, y que requiere periodos de formación complementarios.

Y tanto ello es así se produce una crisis del sistema, un colapso que lo convierte en inviable. Sólo teniendo en cuenta las previsiones de 2012, 2013 y 2014 el déficit del sistema superaría los 35.000 millones de euros, y la Seguridad Social no podría sostenerse con esas cifras.

Desde el punto de vista del Derecho positivo todo lo anterior va a dar lugar a unas reformas legislativas que parten de la premisa de la reducción del gasto en pensiones. Y de este modo, partiendo de la necesidad de racionalizar el gasto, y por supuesto también con el factor añadido del desarrollo de las diferentes crisis económicas habidas desde los años 80 hasta la actualidad, se dictan normas que van imponiendo cada vez más restricciones en las cuantías de las pensiones a partir tanto de nuevos parámetros para el cálculo de la base reguladora como mayores exigencias para el acceso a la prestación. Se deben añadir también nuevos factores de corrección que inciden en el cálculo de la pensión. Y así la Ley 26/1985 de 31 de julio y el RD 1799/1985 que la desarrolla, introdujo la necesidad de un mínimo de 15 años de cotización para lucrar la pensión (frente a los 10 anteriores). La base reguladora se vino a calcular mediante el cociente que resultara de dividir por 112 las bases de cotización durante los 96 meses anteriores al hecho causante (frente a los 24 meses anteriores). Mediante el Texto Refundido aprobado por RDLeg. 1/1994 se inició la vigencia (entrada en vigor el 1-09-1994) de la actual Ley General de Seguridad Social, que recogió las reformas anteriores y que ha venido sufriendo importantes modificaciones que examinaremos. Por lo que aquí respecta, el art. 165 de la LGSS vigente determina que el disfrute de la pensión en su modalidad contributiva será incompatible con el trabajo del pensionista, si bien matiza que “con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen”. Como se demuestra, se va suavizando la expresión de la Ley en materia de incompatibilidad, y además el párrafo segundo de la norma ya recoge el supuesto de jubilación parcial. Luego insistiremos más ampliamente sobre esta cuestión, que solo enunciamos por el momento.

Pero otro factor que va a influir de manera importante en la compatibilidad trabajo-pensión, es el recorte de las prestaciones. Principalmente en el cálculo de la cuantía de la pensión (se pasa para su determinación de los últimos 8 años a 15 p. ejem.). A ello se suceden otras reformas siempre aumentando el periodo de cálculo de la base reguladora o exigiendo amplios periodos de cotización para causar derecho al 100% de la misma. Inicialmente el art. 162 de la LGSS establecía un cálculo a partir de dividir por 210 las bases de cotización de los 180 meses anteriores, posteriormente (Ley 27/2011) el cálculo fue el resultado de dividir por 350 las bases de los 300 meses anteriores al hecho causante, con entrada en vigor el 1 de enero de 2013, regulación que ha sido reformada por el Real Decreto Ley 5/2013 de 15 de marzo con las siguientes novedades principales:

– El acceso a la jubilación exige tener cumplidos 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización.

Esta nueva edad de jubilación se aplicará de manera gradual durante un extenso periodo transitorio que culminará en el año 2027.

– La base reguladora, pasa a ser 300/350: es decir, el cociente que resulte de dividir por 350 las bases de cotización por contingencias comunes del interesado correspondientes a los 300 meses (25 años) inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. También se determinan amplios periodos transitorios hasta su completa aplicación en el año 2022.

– El número de años cotizados para obtener derecho al 100% de la base reguladora pasa de 35 a 37 años, con su respectivo régimen transitorio.

– Se introducen dos factores de corrección: el factor de sostenibilidad y el factor de equidad intergeneracional, enunciados ya por la Ley 27/2011. Se persigue con el primero la posibilidad de reducir la cuantía de las pensiones inicialmente reconocidas en función de la esperanza de vida. El segundo supone que a igual contribución durante la vida laboral se perciba lo mismo durante la etapa de jubilado, por tanto, a medida que aumente la esperanza de vida la cantidad que reciba el pensionista mensualmente será menor (el fallecimiento tardío incrementa el gasto frente al que se produce poco después del acceso a la pensión). Los futuros pensionistas, en iguales condiciones que los de ahora, cobrarán menos al mes porque vivirán más.

A pesar de que también se aprueba un factor de revalorización anual, su puesta en práctica con los parámetros acordados no va a tener importancia real en el aumento del poder adquisitivo de los pensionistas (se calcula que rondará el 0,25%), y además en tiempos de crisis se revalorizarán por debajo de la inflación.

Con todo ello el recorte en el gasto de las pensiones se calcula que permitirá ahorrar a la Seguridad Social cerca de 33.000 millones de euros en los próximos nueve años, hasta 2022. Pero tampoco se descartan nuevos ajustes en el sistema que aumenten los ingresos o reduzcan los gastos[9].

Todo ello ha dado lugar a convertir en atractiva, tanto para el sistema como para el jubilado, la continuidad de la vida laboral a partir de los 65 años. Por ello se han venido dictando normas también incentivadoras de la compatibilidad trabajo-pensión, como luego se verá. Se produce por consiguiente, el desarrollo y la ampliación de una problemática, que constituye el objeto de este artículo.

IV. Los primeros pasos en la compatibilidad del trabajo y la pensión de jubilación. La jubilación flexible y parcial

La regla de incompatibilidad jubilación-trabajo cede en los supuestos de jubilación parcial y flexible. Estas figuras, introducidas no ha mucho en nuestro Derecho (primera regulación Real Decreto 1991/1984 respecto de la jubilación parcial) deben diferenciarse ya que ambas compatibilizan trabajo a tiempo parcial y jubilación. La jubilación parcial supone la ejecución de un trabajo a tiempo parcial desde el momento de la jubilación (que puede ser a partir de los 60-65 años), mientras que la jubilación flexible se refiere a pensionistas de jubilación que acceden a un trabajo a tiempo parcial. La diferencia está en el punto de partida: a la parcial se accede desde la situación de activo, y a la flexible desde la condición de pensionista de jubilación[10]). Estos tipos de jubilación no eran aplicables a los trabajadores autónomos (véanse los artículos primeros de los Reales Decretos 1131 y 1132/2002) aunque tal posibilidad se encontraba prevista en la Disposición Adicional Octava de la LGSS. El art. 2 del RD Ley 5/2013 por fin lo ha permitido expresamente.

A la figura de la jubilación parcial se asocian una serie de ventajas interesantes desde el punto de vista de los poderes públicos, entre otras, la posibilidad de aliviar el desequilibrio financiero provocado el envejecimiento demográfico al ofrecer la posibilidad de posponer las pensiones plenas[11]. Igualmente la jubilación flexible evita el pago de la pensión en su totalidad con el mismo efecto reequilibrador.

Hasta la llegada de la Ley 35/2002 el esquema de la jubilación parcial se limitaba a la posibilidad de combinar la realización de un contrato de relevo a tiempo parcial con la pensión de jubilación que le correspondiera al trabajador (entre los 60 hasta los 65 años), pero reducida en proporción inversa a la reducción de jornada, y con la suscripción simultánea de un contrato de relevo. La función entonces de esta clase de jubilación era la de incentivar el empleo[12].

El art. 166.4 de la LGSS introducido por la Ley 35/2002 de 12 de julio, dejó para un desarrollo reglamentario el régimen jurídico de la jubilación parcial. El Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre dio cumplimiento a este mandato, debiéndose poner en relación el mismo con el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores.

La regulación de la jubilación parcial contenida en dicha normativa se resume del siguiente modo:

– Se puede acceder a la jubilación parcial cumplidos 65 años sin necesidad de que se suscriba por la empresa un contrato de relevo. No obstante es posible la jubilación parcial anticipada a partir de los 60 años (reuniendo todos los requisitos salvo la edad para percibir la prestación y tener cotizados al menos), pero en tal caso es imprescindible la suscripción de un contrato de relevo en las siguientes condiciones: debe tratarse de un trabajador en desempleo, o que mantenga con la empresa un contrato de duración determinada. La duración del contrato debe ser indefinida, o al menos igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de 65 años.

Respecto de la jubilación flexible supone que una vez causada la prestación se compatibiliza la jubilación con un contrato a tiempo parcial (art. 4 del RD 1132/2002), que debe su poner entre un 25 y un 75% de la jornada.

Obviamente tanto en la jubilación parcial como en la flexible se produce una minoración del importe de la pensión proporcional a la reducción de jornada. Dados los cambios normativos que se han producido con posterioridad a estas normas, que de alguna manera configuraron el régimen jurídico de este tipo de jubilaciones, analizaremos y expondremos con posterioridad la regulación vigente en la materia.

V. La regulación vigente en materia de compatibilidad. La superación del régimen de incompatibilidad entre el trabajo y la prestación de jubilación a partir del Real Decreto Ley 5/2013

Abundando en la búsqueda del sostenimiento del sistema de Seguridad Social, se ha producido una enorme alteración del principio de incompatibilidad, de manera que el mismo ya no actúa como regla general sino que actualmente la compatibilidad es la norma (siempre dejando aparte los supuestos de prohibición del art. 165 LGSS), si bien reduciendo lógicamente la cuantía de la pensión, a través de lo que el RD Ley 5/2013 denomina la jubilación activa, a la que luego nos referiremos con más detalle[13].

A) La jubilación parcial

A partir de la Ley 27/2011 (con entrada en vigor el 1 de enero de 2013, y a su vez reformada por el RD Ley 5/2013) se ha endurecido el acceso a la jubilación parcial, exigiéndose además de los requisitos ya expresados los siguientes, que se rigen por las condiciones que a continuación se detallan de manera sucinta:

1. Respecto de la denominada jubilación parcial diferida, a partir de los 65 años (o de los 67, con los periodos transitorios de rigor) y que no exige contrato de relevo, la regulación no ha sufrido cambios sustanciales, dado que lo que se pretende incentivar es precisamente este tipo de jubilación frente a la anticipada. Lo más destacable es que la reducción de jornada del contrato a tiempo parcial oscila entre el 25 y el 50% de la jornada de un trabajador (y no el 75%).

2. La jubilación parcial anticipada se rige por las siguientes reglas a tenor del art. 166 de la LGSS, Texto Refundido, RDLeg. 1/1994 y 12.6 y 7 del ET:

– Exige un mínimo de 33 años de cotización y se establece un periodo transitorio relacionando edad/cotización (inicialmente a mayor cotización menor edad para el acceso) de manera que en 2027 y siguientes con 36 años y 6 meses se podrá anticipar la jubilación parcial a los 63 años. Si solo son 33 y el hecho causante es de la misma fecha finalizaría tal posibilidad.

– Se considera también como requisito, la permanencia al menos 6 años en la empresa inmediatamente anteriores al hecho causante.

– Debe asimismo haber una correspondencia entre las bases de cotización de manera que la del trabajador relevista no puede ser inferior al 65% de promedio de los últimos 6 meses del periodo de base reguladora de la jubilación parcial.

– La cotización, tras un periodo transitorio será tanto por parte de la empresa como del trabajador la equivalente a un contrato a jornada completa.

– La duración del contrato de relevo será como mínimo la del tiempo que queda al trabajador jubilado parcialmente para cumplir la edad de 65 y hasta 67 años en el punto final del periodo transitorio que aumenta la edad de jubilación: art. 161 LGSS.

– El relevista debe ser desempleado o mantener con la empresa un contrato de duración determinada.

– Es aplicable a los socios de cooperativas de trabajo asociado.

B) La jubilación flexible

Queda regulada del siguiente modo:

– La jornada pactada a tiempo parcial, al igual que en la jubilación parcial debe estar comprendida entre el 25 y el 50% de un trabajador comparable.

– Seguirá considerándose pensionista al trabajador a efectos del percibo de las prestaciones sanitarias.

– El pensionista debe comunicar a la entidad gestora el acceso a este tipo de jubilación.

– Las cotizaciones efectuadas en las actividades realizadas, durante la suspensión parcial del percibo de la pensión de jubilación, surtirán efectos para la mejora de la pensión, una vez producido el cese en el trabajo. Se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación, previo recálculo de su cuantía añadiendo las nuevas cotizaciones (solo puede mejorarse, en caso contrario se mantiene la cuantía anterior).

– Las cotizaciones efectuadas, tras la minoración del importe de la pensión de jubilación: darán lugar a la modificación del porcentaje aplicable a la base reguladora, y surtirán efectos para disminuir o, en su caso, suprimir el coeficiente reductor que se hubiese aplicado en el momento de causar el derecho a la pensión de jubilación anticipada por tener o no la condición de mutualista.

C) La jubilación activa

Se trata de una figura novedosa introducida, como ya hemos dicho, por el RD Ley 5/2013 de 15 de marzo (BOE de 16-03-2013) de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo. El sostenimiento del sistema se ve favorecido por la incentivación del trabajo después de la edad de jubilación tanto por el ahorro del gasto en pensiones que ello supone como por las nuevas cotizaciones que se producen en situación de activo. Asimismo el aumento de la esperanza de vida pugna con un retiro prematuro y resulta atractiva para el trabajador esta institución por la posibilidad que establece de ver aumentados sus ingresos. No obstante, la norma cuida también que este tipo de compatibilidad impida o retrase la contratación de nuevos trabajadores más jóvenes, con el subsiguiente aumento del desempleo.

La jubilación activa convive pues con las otras modalidades de compatibilidad y trabajo que hemos visto con anterioridad, y posee las siguientes características:

– Es aplicable tanto a los trabajadores por cuenta ajena como por cuenta propia.

– Compatibiliza el trabajo tanto a tiempo completo como a tiempo parcial con una pensión contributiva de jubilación.

– La jubilación debe partir de la edad fijada en el art.161 de la LGSS, sin bonificaciones ni anticipaciones, es decir 65-67 años.

– El derecho a la pensión, tuvo que alcanzar respecto de su cuantía el 100% de la base reguladora, es decir, de acuerdo con los periodos transitorios exigidos en la actualidad. Así, de 2013 a 2019 se recibe el 100% con 35 años y medio cotizados; de 2020 a 2022, con 36 años; de 2023 a 2026, con 36 años y medio y a partir de 2027, con 37 años.

– La cuantía de la pensión será equivalente al 50% del reconocimiento inicial.

– El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.

– Los empresarios y los trabajadores cotizarán por IT y contingencias profesionales, y por una contingencia especial de solidaridad del 8%. Este trabajo compatible y las cotizaciones efectuadas no servirán para mejorar la pensión de jubilación reconocida.

– Las empresas en las que se compatibilice el trabajo por cuenta ajena con la pensión, no podrán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los 6 meses anteriores a dicha compatibilidad.

– La empresa está obligada a mantener el nivel de empleo durante la vigencia del contrato del pensionista de jubilación.

D) Los demás supuestos de compatibilidad previstos en el art. 165 de la Ley General de la Seguridad Social

La ampliación de los supuestos de compatibilidad, ha dado lugar a una redacción del art. 165 que supone una simplificación de la regulación anterior, estableciendo como regla general la incompatibilidad trabajo-pensión, si bien con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. El trabajo incompatible puede ser tanto por cuenta propia o por cuenta ajena y debe dar lugar a la inclusión en algún régimen de la Seguridad Social. Es evidente pues que en el segundo caso solo las relaciones laborales que se incluyen en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores darán lugar a la incompatibilidad. Y por lo tanto será de aplicación el apartado 2 de dicho artículo que excluye (amén de los funcionarios, cuya relación de compatibilidad no es objeto de este estudio) del contrato de trabajo dependiente:

– Las prestaciones sociales obligatorias.

– La actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.

– Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia y buena vecindad.

– Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariado de quienes los lleven a efecto.

– También la jurisprudencia ha aquilatado los supuestos compatibles, excluyendo los trabajos ocasionales o marginales que no supongan una actividad profesional para el pensionista (STS de 17-07-1986). No hay incompatibilidad con la admisión de huéspedes por precio en la casa del jubilado (STCT de 5-11-1971) o con la ayuda en periodos temporales y ocasionales en el establecimiento del hermano (STSJ Madrid de 31-10-1992).

Respecto de los trabajadores autónomos el apartado 4 del art. 165 de la LGSS compatibiliza la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales no superen el Salario Mínimo Interprofesional excluyendo de cotización tales trabajos en consonancia con el art 1 del Estatuto del Trabajador Autónomo (Ley 20/2007 de 11 de julio y RD 197/2009).

E) El supuesto especial de los profesionales liberales afiliados a una Mutualidad profesional

Por su interés abordamos este tema que afecta claramente a la situación de abogados, médicos y otros profesionales.

Inicialmente se produjo un periodo de compatibilidad, fundada en lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados al establecer la exención del alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de los colegiados que opten o hubiesen optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional. No obstante la Orden TIN/1362/2011 de 23 de mayo, con base a la nueva redacción operada por la Ley 50/1988 de la Disposición Adicional citada y desde su entrada en vigor (1 de julio de 2011) incompatibilizó el trabajo profesional con la pensión, a pesar de que se optara por una Mutualidad colegial.

Pero esta situación cambió a partir de la disposición adicional trigésima séptima de la Ley 27/2011 –en vigor desde el 2-08-2011– que vino a regular la compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo estableciendo lo siguiente:

El Gobierno presentará un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo, garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación, se mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo (es decir la compatibilidad).

La situación actual es que conforme al art. 16 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 (a la que se remite el art. 1.2 del RD Ley 5/2013) rige la compatibilidad entre la pensión y la realización de actividades por cuenta propia siempre que el trabajo de lugar al alta en una mutualidad alternativa o esté exento de alta en el RETA. Y ello se ha reconocido incluso según la consulta nº 1366043, de 27 de junio de 2014, evacuada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, sin carácter vinculante, que declara que la prestación de jubilación es compatible con trabajos que impliquen la afiliación a la mutualidad de un colegio profesional. Puesto que no existe un reconocimiento recíproco de cotizaciones entre los sistemas de previsión de los colegios profesionales y la Seguridad Social, estos trabajos son compatibles con la pensión de jubilación del sistema[14].

F) Suspensión de la pensión. Orden Ministerial de 18 de enero de 1967

Dado que la incompatibilidad no implica prohibición de trabajar, en tales supuestos obviamente se suspende el percibo de la pensión total o parcialmente.

El pensionista debe comunicar a la entidad gestora y con carácter previo la realización de una actividad incompatible.

Cesada la incompatibilidad se reanuda el derecho a la pensión, calculándose nuevamente la base reguladora (nunca podrá ser inferior a la reconocida) con las nuevas cotizaciones y se podrán reducir también los coeficientes correctores en la jubilación anticipada[15].

La falta de comunicación dará lugar al percibo indebido de la pensión con obligación de devolver su importe, respondiendo el empresario subsidiariamente (art. 45 LGSS).

G) La pensión de jubilación no contributiva

Establecida en el art. 167 de la LGSS, supone la percepción de una pensión de jubilación, sin necesidad de carencia ni cotización previa, con cargo a los Presupuestos del Estado y como medida de política social. Para causar derecho a la misma se han de tener 65 años cumplidos; carecer de rentas o ingresos en cuantía superior a la establecida en el art. 144 y haber residido en territorio español al menos durante 10 años, de los cuales 2 deben ser inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación.

A la vista de lo expuesto, su compatibilización con el trabajo resulta difícil, aunque posible. Para el año 2014 el límite de ingresos individuales es de 5.122,60 euros, rigiendo una tabla proporcional para las unidades de convivencia[16].

VI. Conclusiones

Como se ha podido comprobar la evolución de la relación entre el trabajo y la prestación de jubilación, se ha ido desarrollando –no sin altibajos– con tendencia a una mayor permisividad en la compatibilidad de ambas situaciones. El desequilibrio financiero del sistema de Seguridad Social ha contribuido decisivamente a ello en los últimos tiempos, de lo que es buena muestra el RD Ley 5/2013, con la introducción de la denominada jubilación activa. No obstante el incremento del desempleo en la situación de crisis que nos encontramos hace que la compatibilidad pensión-trabajo sufra ciertas limitaciones para no impedir el acceso al mundo laboral de los trabajadores más jóvenes.

Abundando en lo expuesto, el recorte del gasto exige la penalización o mayor dificultad de acceso a las situaciones de jubilación anticipada (completa o parcial); la minoración de la cuantía de las prestaciones, así como también la concurrencia de mayores requisitos y condiciones sobre tiempo de cotización, edad, etc. para el acceso a las mismas.

Todo ello explica la complejidad de la regulación de la jubilación en nuestro sistema de Seguridad Social, los constantes cambios –con la ineludible necesidad de respetar los derechos adquiridos mediante largos periodos transitorios– y la dispersión normativa. La pensión de jubilación es uno de los mayores componentes del gasto social en el que se visualiza siempre la política económica de los diferentes gobiernos. Ha de tenerse muy en cuenta que las pensiones de jubilación suponen más del 60% del total del gasto en pensiones. En el mes de septiembre de 2014, había un total de 9.223.388 pensionistas. Los de jubilación ascendían a 5.575.681[17].

En definitiva, cada vez resulta más atractiva la combinación entre la pensión de jubilación y el trabajo, así como también el complemento por la vía del aseguramiento privado del importe de la pensión. Pero mantener el difícil equilibrio entre la prestación social pública, el desempleo, y los planes privados supone todo un proceso de ingeniería que en el aspecto jurídico provoca no pocas dificultades en el conocimiento y comprensión de la regulación de la pensión de jubilación.



[1] Manuel Alonso Olea y José Luis Tortuero Plaza. Instituciones de Seguridad Social. Madrid. Civitas 2002.

[2] Miguel Fernández Dans. Cajas de Retiro y Pensiones para la vejez. I Congreso de Estudios Vascos, 1919, pp. 103-143.

[3] Félix Salvador Pérez, La Previsión Social en España, del INP al INSS. Ministerio de Trabajo 2008.

[4] Datos obtenidos de Alonso Olea, ob. cit.

[5] Alexander Elu Terán. "Las Primeras Pensiones Públicas de Vejez en España. Un estudio del Retiro Obrero 1909-1936". Revista de Historia Industrial nº 32. 2006.

[6] Félix Salvador Pérez, ob. cit.

[7] Véase: Mª Dolores de la Calle Velasco. Las Mutualidades en el régimen de Franco. Congreso de la Asociación Española de Historia Económica. Murcia, 2008.

[8] Alonso Olea, ob. cit.

[9] María Jesús Ros Benavides. Udima 2014.

[10] Alonso Olea, ob. cit.

[11] Nuria Pumar Beltrán. "La Jubilación Parcial como Manifestación de Flexibilidad". Temas Laborales nº 85/2005.

[12] Antonio V. Sempere Navarro y otros. Pensiones por Jubilación o Vejez. Thomson Aranzadi 2004.

[13] Un estudio detallado de la reforma de 2013 puede verse en: Yolanda Sánchez-Urán Azaña. "Trabajadores de Edad Avanzada: Jubilación y Trabajo. Cuestiones prácticas tras la Reforma 2013". Actualidad Laboral. Mayo 2013.

[14] Compatibilidad de la Pensión de Jubilación y el Ejercicio Profesional como Abogado. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid 2014.

[15] Véase tb. José Vida Soria y otros. Jubilación 2003. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2003.

[16] Fuente: INSERSO. Web Ministerio de Sanidad y Servicios Sociales.

[17] Web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pensiones. Estadísticas.

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