(#Formación) El decomiso del art. 374 CP, LO 1/2015, 30 de marzo

Por Francisco Javier Bretones A

Expondremos como ha quedado regulado el decomiso tras la LO 1/2005 de marzo, haciendo especial referencia a las consecuencias que ha tenido en la regulación de esa figura en relación al delito de tráfico de drogas (art. 374 CP). Analizaremos las distintas clases de decomiso con referencias a la Directiva 2014/42/UE sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, origen de la nueva regulación introducida en los arts. 127 y ss. del CP.

1. El nuevo art. 374 CP, LO 1/2015 de 30 de marzo

En primer lugar, en cuanto a la denominación de la figura que vamos a exponer, la LO 1/2015, de 30 marzo, emplea el nombre de decomiso debido a la influencia de normativa comunitaria, en lugar de comiso, denominación esta última que históricamente se venía utilizando[1]. Es por ello que utilizaremos esa denominación en el desarrollo de este trabajo y en su título.

El decomiso ha sido objeto de especial atención no solo a nivel legislativo y doctrinal sino también a nivel internacional, considerándose una medida eficaz en la lucha contra la criminalidad organizada y otras formas graves de delincuencia[2].

El art. 374 CP, que regula el decomiso en el delito de tráfico de drogas y en el de blanqueo de capitales, tras la nueva redacción dada al mismo por la LO 1/2015 de 30 de marzo, prácticamente remite toda su regulación a la parte general, y más en concreto, a los arts. 127 a 128 del CP, conteniendo ahora el art. 374 CP tan sólo dos normas especiales[3].

Así el art. 374 CP ha quedado redactado así:

“En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 de art. 301 y en los artículos 368 a 378, además de la penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.”

La nueva regulación del decomiso tiene su origen en la Directiva 2014/42/UE, de 3 abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, que modifica y amplia las disposiciones de la Decisión Marco 2001/500/JAI de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito y las de la Decisión Marco 2005/212/JAI de 24 de febrero relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito.

Es importante destacar cómo la Directiva 2014/42/UE muestra como motivación principal de su contenido, la lucha contra la criminalidad organizada. Así dice expresamente en sus considerando iniciales lo siguiente:

“La motivación principal de la delincuencia organizada transfronteriza, incluida la de carácter mafioso, es la obtención de beneficios financieros. Por consiguiente, es necesario dotar a las autoridades competentes de los medios para localizar, embargar, administrar y decomisar el producto del delito. Sin embargo, la prevención y la lucha eficaces contra la delincuencia organizada deben alcanzarse neutralizando el producto del delito, y ampliarse, en ciertos casos, a cualquier bien que proceda de actividades de carácter delictivo”[4].

Aguado Correa analiza las dos normas especiales contenidas en el art 374 CP, en su redacción del Proyecto de CP, en el siguiente sentido:

a) En cuanto a la primera norma especial, que hace referencia a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado o, en su caso, de la totalidad de lo incautado en el supuesto de que el órgano judicial competente hubiese ordenado su conservación, la autora afirma que no tiene sentido que se incluya una norma procesal en el Código Penal. Así, sostiene rotundamente que esta regla 1ª del art. 374 CP podría haberse incluido en el art. 367 ter apartado 1 in fine de la LECrim.[5], donde se contempla actualmente la regulación de la destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

b) En cuanto a la segunda regla especial contenida en el art. 374 CP referida al destino de lo decomisado, afirma la autora que es superflua pues ya el art. 127 seis, apartado 3 del Proyecto de CP, actualmente art. 127 octies, apartado 3 CP, tras la aprobación de la LO 1/2015, se regula el destino de lo decomisado, lo que determina que no sea necesaria la norma contenida en el art. 374 CP.

Así el art. 127 octies, 3 CP, dispone:

“Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.”

Además la autora afirma que, existiendo ya la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, una vez adjudicados al Estado, la norma especial del art. 374. 2ª CP no es necesaria[6].

Por otro lado, la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, hace referencia a la mencionada Directiva 2014/42/UE[7], indicando que las novedades en relación a la figura del decomiso afectan, especialmente, a tres cuestiones: el decomiso sin sentencia, el decomiso ampliado y el decomiso de bienes de terceros.

Es importante destacar igualmente el principio de proporcionalidad que debe informar el decomiso, contemplando el art. 128 CP, la llamada cláusula de rigor o de prohibición de comiso, según la cual, cuando los efectos e instrumentos del delito sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso o decretarlo parcialmente.

En relación a cualquiera de las modalidades de decomiso mencionadas, el art. 127 octies,1 CP prevé: “A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias”. Este precepto se contenía en el art. 374.1,2ª CP, vigente hasta la nueva reforma de la LO 1/2015, pasando a integrarse en la parte general de nuestro cuerpo legal.

Además, se prevé en el mismo art. 127 octies, pero en su apartado 2 CP, que la autoridad judicial puede, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordar la realización anticipada o utilización provisional de los bienes y efectos intervenidos. En cuanto a la realización anticipada hemos de recordar como el art. 374.2 CP establecía cuando los bienes decomisados podría ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, remitiéndose ahora a la LECrim., que contiene su regulación en el art. 367 quáter.1[8]. Pero es además la LO 1/2015 también ha introducido una modificación del art. 367 quáter de la LECrim. en cuanto a los apartados 2 y 3, al hacer referencia a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y nuevos supuestos por los que podrá la autoridad judicial no acordar la realización de efectos judiciales[9].

En lo que se refiere a la utilización provisional del objeto del decomiso también se preveía con anterioridad a la reforma de la LO 1/2015 en relación al delito de tráfico de drogas en el art. 374.1,3ª CP y ahora se remite en primer lugar al art. 127 a 128 del CP y el art. 127 octies CP a la LECrim., lo que se regula en concreto en el art. 367 sexies LECrim. modificado por dicha LO[10].

Partiendo de la remisión realizada por el art. 374 CP a la parte general del CP, haremos referencia en el siguiente epígrafe a las distintas clases de decomiso contenidas en los arts. 127 y ss., preceptos reformados por la LO 1/2015 de 30 de marzo.

2. Clases de decomiso

2.1 Decomiso directo o basado en condena (art. 127 CP)

El art. 127 CP prevé el decomiso o pérdida de los efectos del delito, de las ganancias provenientes del delito y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, como consecuencia accesoria de toda pena que se imponga por un delito doloso[11]. Ahora bien, debemos destacar como modificación tras la nueva LO 1/2015 de 30 de marzo, la supresión de la referencia a las faltas al haberse eliminado de nuestro CP. Se mantiene la regulación del decomiso en el supuesto de la comisión de un delito imprudente en el art. 127,2 CP, el cual tiene carácter facultativo[12]. Además, en consonancia con el art. 127 quáter CP que admite el decomiso sobre bienes de terceros, se suprime el inciso final del artículo 127,1 párrafo 1º CP que decía que “los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezca a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.”

2.2. Decomiso por sustitución

Por otro lado, en el apartado 3º del art. 127 CP, que regula el “decomiso por sustitución”, como el previsto para aquellos supuestos en los que por cualquier circunstancia los bienes a decomisar no pudieran serlo o existiera un desfase en el valor de los mismos respecto al que tenían en el momento de su adquisición[13].

En relación a esta clase de decomiso se han producido tres novedades tras la LO 1/2015: a) no se recoge el inciso final referente a que los bienes decomisados pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho; b) se incluye dentro del objeto del decomiso por sustitución las ganancias indirectas pues permite decomisar, “otros bienes por una cantidad equivalente que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos”, es decir, obtenidas de los bienes que por cualquier circunstancia no hayan podid....

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