(#Formación) Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el delito de tráfico de drogas

Francisco Javier Bretones A
Abogado del Itre. Colegio de Abogados de Almería

1. Introducción

La LO 5/2010 de 22 de junio, ha introducido en el art. 369 bis CP[1], junto al subtipo agravado de pertenencia a organización delictiva, las penas a imponer para el supuesto en que una persona jurídica sea declarada de conformidad con el art. 31 bis CP, responsable penal de uno de los delitos de tráfico de drogas de los dos artículos anteriores (arts. 368 y 369 CP).

Ello supone concretar en relación a los delitos de tráfico de drogas, y de acuerdo con el art. 31 bis CP, que se incorporó a nuestro CP por la LO 5/2010, y que ha sido modificado por la LO 1/2015, la superación del principio “societas delinquiere non potest”[2], admitiéndose la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Debemos aclarar que el art. 31 bis CP dispone que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas solo se exigirá en relación a aquellos “supuestos previstos en este Código”, y uno de ellos es los delitos de tráfico de drogas[3]. Este es uno de los rasgos fundamentales de la reforma, que Del Rosal Blasco, denomina sistema cerrado de delitos en los que se puede declarar la responsabilidad penal de la persona jurídica[4].

En la normativa europea relativa a la criminalidad organizada, se contienen normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Así, deben destacarse el art. 3 de la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros, y los arts. 5 y 6 de la Decisión Marco 2008/941/JAI, del Consejo de 24 de octubre relativa a la lucha contra la delincuencia organizada[5].

Asimismo, en el ámbito de la Unión Europea y en relación a los delitos de tráfico de drogas debe destacarse el art. 6 de la Decisión Marco 2004/757/JAI, 25 de octubre, que dispone en relación a las personas jurídicas lo siguiente:

“1 Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias.?para que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de cualquiera de los delitos indicados en los artículos 2 y 3, cuando los haya cometido por cuenta de la persona jurídica cualquier persona que actúe a título individual o como miembro de un órgano de la persona jurídica y que tenga en ella un poder de dirección derivado de alguna de las atribuciones siguientes:

a) un poder de representación de la persona jurídica;

b) autoridad para adoptar decisiones en nombre de la persona jurídica;

c) autoridad para ejercer control en el seno de la persona jurídica

2. Con abstracción de los supuestos mencionados en el anterior apartado 1, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas señaladas en dicho apartado haya hecho posible la comisión de alguno de los delitos enumerados en los artículos 2 y 3, en provecho de la persona jurídica, por una persona sometida a su autoridad.

3. La responsabilidad de las personas jurídicas a tenor de los apartados 1 y 2 no excluye la incoación de actuaciones penales contra las personas físicas que hayan cometido o inducido a la comisión de alguno de los delitos indicados en los artículos 2 y 3 o que hayan participado en ellos en calidad de cómplices."

Llama la atención de esta normativa europea, que no existe una obligación de los Estados Miembros de establecer en sus legislaciones una la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se puede apreciar por un lado, que los preceptos se refieren únicamente a la responsabilidad de las personas jurídicas y no a una responsabilidad criminal o penal y, por otro lado, que las sanciones previstas no tienen que ser necesariamente penales sino que también se prevé la posibilidad de imponer multas administrativas u otras medidas. Y así se expone claramente en relación a las sanciones, en el art. 7 de la Decisión Marco 2004/757/JAI[6]. Solo prevé la obligación de imponer “sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.”

2. Personas jurídicas responsables

No contiene el CP un concepto de persona jurídica penalmente responsable, considerándose en la Circular 1/2011 de la FGE que la enumeración realizada en el art. 297 CP[7] no resulta útil pues se circunscribe su aplicación al capítulo XIII del Título XIII del CP relativo a los delitos societarios.

Para su determinación se remite la mencionada Circular a la legislación civil, mercantil y al derecho societario (Ley de sociedades de capital)[8].

El art. 129 del CP es de aplicación a otros entes colectivos que carezcan de personalidad jurídica[9].

A continuación, la Circular 1/2011, aborda el tema de las sociedades “pantalla” o “de fachada”, que se caracterizan por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizada como herramienta del delito o para dificultar su investigación. Este tipo de situaciones suelen concurrir en supuestos organizaciones criminales que utilizan sociedades pantalla para realizar sus actividades delictivas de tráfico de drogas.

Como expone Cancio Meliá una organización criminal puede tener una persona jurídica de cobertura, no pudiendo reservarse el delito de asociación para delinquir del art. 515,1 CP para aquellos supuestos en los que la concertación de varias personas tienen forma jurídica[10].

Así, en relación a estas sociedades fachada, la Circular 1/2011 afirma que no hay problema en recurrir, bien a la figura de la simulación contractual, bien a la doctrina del levantamiento del velo, tratando de determinar cuáles son las personas físicas amparadas por la ficción de independencia y alteridad de la sociedad pantalla. Ello supone que aunque la sociedad tenga personalidad jurídica desde un punto de vista formal, y potencialmente se les podría aplicar el art. 31 bis CP, en esos supuestos de abuso de forma social, no se le aplica dicho artículo y procede actuar contra dichas personas físicas[11].

Además, la Circular sigue diciendo que esta interpretación no va en contra del art. 66 bis del CP.

Asimismo, Zugaldía Espinar, excluye del ámbito de aplicación del art. 31bis CP, a las asociaciones ilícitas del art. 515 CP, a las organizaciones criminales y a los grupos criminales, pues entiende que son entes nacidos para delinquir respecto de los que no cabe afirmar que sus delitos se deban a un defecto de organización que no los ha evitado. Entiende el autor que realmente es todo lo contrario, estima que se trata de realidades perfectamente organizadas, pero solo para delinquir. Partiendo de esto el autor considera que no son personas jurídicas ni son empresas (entendidas éstas como agentes económicos en los que se unen capital, trabajo y organización para satisfacer el fin económico o comercial de obtener beneficios satisfaciendo necesidades del mercado)[12].

3. Sistema de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas del art. 31 bis CP. Doble modalidad de imputación (LO 1/2015)

La discusión principal en la doctrina, en relación al art. 31 bis CP tras la LO 5/2010 de 22 de junio, se centró en la determinación de cuál es el tipo de modelo de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas establecido en el mismo.

La mayoría de la doctrina mantiene que en el art. 31 bis CP, en su redacción de la LO 5/2010, se establece el llamado modelo de transferencia de responsabilidad, o también llamado de heterorresponsabilidad penal.

Este modelo imputa a la sociedad los delitos cometidos por sus administradores, directivos o empleados, siempre que la conducta de los mismos se haya realizado por cuenta y en beneficio de la sociedad.

Y así se mantiene por la Circular 1/2011 de la FGE tanto en relación al párrafo 1 del número 1 del art. 31 bis CP como en relación al párrafo 2º[13], “en la medida que se hace responder a la corporación de los delitos cometidos por las personas físicas a las que el precepto se refiere”[14].

En la doctrina podemos destacar en esta línea a Díez Ripollés, quien afirma ese modelo de transferencia de responsabilidad por el que ha optado el legislador supone que se imputa a la persona jurídica el hecho injusto cometido por sus representantes, administradores o empleados, es decir, el tipo objetivo y subjetivo, la antijuridicidad y la graduación del injusto genérico en ellos concurrentes, pero siempre y cuando actúen en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho[15].

Este modelo presenta el problema de infringir el principio de exclusión de la responsabilidad penal por un hecho ajeno, pues se hace responder a la persona jurídica de un hecho delictivo ajeno, realizado por sus representantes o empleados, lo que ha sido expuesto por varios autores[16].

Asimismo, una parte importante de la doctrina mantiene que el art. 31 bis CP acoge el modelo de autorresponsabilidad. Conforme a este modelo se imputa a la persona jurídica un injusto culpable propio distinto del que hayan podido realizar las personas físicas competentes en ella integradas, aunque ello presupone que un directivo, administrador o empleado haya llevado a cabo un hecho por cuenta y en provecho de la sociedad[17]. Como expone Díez Ripollés estos autores se basan entre otros argumentos en la segunda modalidad comisiva del art. 31 bis, 1, párrafo 2º CP en el que el protagonismo lo tienen los empleados de la persona jurídica, y en relación al cual se...

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